Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5005602-05.2018.4.03.6120
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
23/10/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/10/2019
Ementa
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL -PRIMEIROS
QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE -
AUXÍLIO-CRECHE - INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título deaviso prévio
indenizado(tema 478),terço constitucional de férias(tema 479) equinzena inicial do auxílio doença
ou acidente(tema 738),bem como que incide sobre osalário maternidade(tema 739).
II - Também não incide a contribuição previdenciária sobre oauxílio-creche. Precedentes do E.
STJ.II - Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-
A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do
desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros
(REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com contribuições
previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07), considerando-se
prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos,
contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei
Complementar nº 118/2005. RE 566621).
III - Remessa oficial e apelação desprovidas.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5005602-05.2018.4.03.6120
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: STELLA D'ORO ALIMENTOS LTDA
Advogado do(a) APELADO: RICARDO RAMOS - SP35985-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5005602-05.2018.4.03.6120
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
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Advogado do(a) APELADO: RICARDO RAMOS - SP35985-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de mandado de
segurança impetrado por STELLA D'ORO ALIMENTOS LTDAem face do suposto ato coator
praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASILEM ARARAQUARA, visando
declaração do direito líquido e certo de não recolher a contribuição previdenciária patronal
prevista no art. 22, I da Lei n. 8.213/91 sobre os valores pagos a título de (i) quinze dias iniciais de
afastamento do empregado por auxílio-doença e de auxílio-acidente, (ii) aviso prévio indenizado,
(iii) auxílio-creche, (iv) abono de férias, (v) terço constitucional de férias indenizadas, bem como
reconheça o direito de compensar os valores pagos indevidamente sob esses títulos devidamente
corrigidos pela taxa SELIC, correspondentes aos últimos cinco anos de recolhimento.
Sentença (decisum):JULGOU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do
art. 485, VI, do CPC em relação ao abono de férias (artigos 143 e 144, CLT), terço constitucional
de férias indenizadas e auxílio-acidente;b) CONCEDEUPARCIALMENTE A SEGURANÇA
pleiteada para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a impetrante a
recolher a contribuição do artigo 22, I da Lei n. 8.212/91 sobre os valores pagos a título de auxílio-
doença até o 15º dia de afastamento; aviso prévio indenizado e auxílio-creche. Por consequência,
declarouo direito de repetir ou compensar, após o trânsito em julgado, o que pagou a esse título
nos últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela SELIC (art. 39, §
3º, Lei 9.250/95), observando-se, ainda, o disposto no art. 26 da Lei 11.457/2007. Sem honorários
advocatícios (artigo 25, Lei 12.016/09).No mais, condenou cada parte à 1/2 das custas,
lembrando a isenção de que goza a União. Sentença sujeita ao reexame.
Apelação (União):Aduz a legalidade da incidência da exação sobre as verbas a título de primeiros
quinze dias do auxílio-doença ou acidente e auxílio-creche.Requer, seja conhecido e provido o
presente recurso, reformando-se a decisão pelo juízo a quo para manter a exigibilidade das
contribuições questionadas.
Com contrarrazões remeteram-se os autos a este E. Tribunal.
Manifestação do Ministério Público Federal, pugnando pelo prosseguimento do feito sem sua
intervenção.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5005602-05.2018.4.03.6120
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: STELLA D'ORO ALIMENTOS LTDA
Advogado do(a) APELADO: RICARDO RAMOS - SP35985-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA COTA PATRONAL
O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações"e "retribuir o trabalho".Referido
dispositivo, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11),in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes
sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) afolha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;(Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.(Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Os referidos dispositivos legais e constitucionais limitam o campo de incidência das exações às
parcelas que integram a remuneração dos trabalhadores, pré-excluindo, da base de cálculo, as
importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO -AUXÍLIO-CRECHE- NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" -
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. Oauxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a
base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 1523/96 e 1599/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório.
O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que
ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória
1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º do artigo 22
da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn
nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997,DJ 08-05-1998 PP-00002).
DOTERÇO CONSTITUCIONALDE FÉRIAS, DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU
ACIDENTE, OAVISO PRÉVIO INDENIZADO, SALÁRIO MATERNIDADE E 13º SALÁRIO.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes que
legitime a exigência dacontribuição previdenciáriasobre oaviso prévio indenizado,terço
constitucionalde férias, a quinzena inicial do auxílio doença ou acidente e o salário maternidade
foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ
e sujeita ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do
artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incidecontribuição previdenciáriasobre as verbas pagas a título deaviso prévio
indenizado(tema 478),terço constitucionalde férias(tema 479) equinzena inicial do auxílio doença
ou acidente(tema 738), bem como que incide sobre osalário maternidade(tema 739).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matériaaviso prévio
indenizado.
Assim, constato a inexigibilidade decontribuição previdenciáriaincide sobre osprimeiros quinze
dias anteriores à concessão doauxílio-doença/acidente, conforme postulado pela apelada.
AUXÍLIO-CRECHE
No que diz respeito ao auxílio-creche, previsto no art. 389, § 1º, da CLT, a jurisprudência também
se encontra pacificada no sentido de que tal benefício temnatureza de indenização, motivo pelo
qualnão integra o salário de contribuição, nos termos da Súmula 310 do STJ.
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. AUXÍLIO - CRECHE
E AUXÍLIO -BABÁ. AUXÍLIO COMBUSTÍVEL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. AJUDA DE CUSTO
SUPERVISOR DE CONTAS. VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL.
(...)
3. O auxílio - creche e o auxílio -babá não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido
privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se,
por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho.
Assim, como não integra o salário-de-contribuição , não há incidência da contribuição
previdenciária.
(...)
5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido."
(STJ, Resp 489955/RS, Segunda Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ
DATA:13/06/2005 PÁGINA:232).
"RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS 'A' E 'C'. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO - CRECHE. AUXÍLIO -
BABÁ. VERBA INDENIZATÓRIA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA
SEÇÃO. SÚMULA 83 DO STJ.
(...)
-No que tange à questão da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio - creche e o
auxílio -babá, a jurisprudência desta Corte Superior, inicialmente oscilante, firmou entendimento
no sentido de que tais benefícios têm caráter de indenização, razão pela qual não integram o
salário de contribuição . O artigo 389, § 1º, da CLT impõe ao empregador o dever de manter
creche em seu estabelecimento ou a terceirização do serviço e, na sua ausência, a verba
concedida a esse título será indenizatória e não remuneratória.
-Precedentes: EREsp 438.152/BA, Relator Min. Castro Meira, DJU 25/02/2004; EREsp
413.322/RS, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 14.04.2003 e EREsp 394.530/PR,
Relator Min. Eliana Calmon, DJU 28/10/2003).
(...)
-Recurso especial não-conhecido." (STJ, Resp 413651/ BA, Segunda Turma, Rel. Min.
FRANCIULLI NETTO, DJ DATA: 20/09/2004 PÁGINA:227)
Neste ponto, devendo ser observado a legislação trabalhista e o limite máximo de cinco anos de
idade (art. 7/º, XXV e 208 da CF/88).
DA COMPENSAÇÃO
Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de compensação,
após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa
Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção
monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com
contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07),
considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data
anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Diante do exposto,NEGO PROVIMENTOà remessa necessária e ao recurso de apelação da
União Federal, nos termos da fundamentação supra.COTRIM GUIMARÃESDesembargador
Federal
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL -PRIMEIROS
QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE -
AUXÍLIO-CRECHE - INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título deaviso prévio
indenizado(tema 478),terço constitucional de férias(tema 479) equinzena inicial do auxílio doença
ou acidente(tema 738),bem como que incide sobre osalário maternidade(tema 739).
II - Também não incide a contribuição previdenciária sobre oauxílio-creche. Precedentes do E.
STJ.II - Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-
A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do
desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros
(REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com contribuições
previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07), considerando-se
prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos,
contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei
Complementar nº 118/2005. RE 566621).
III - Remessa oficial e apelação desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial., nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
