Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5013859-16.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
10/06/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/06/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE – AUXÍLIO-EDUCAÇÃO - INEXIGIBILIDADE –
COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA - POSSIBILIDADE.
I - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio doença ou
acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739). Não incide
ainda sobre o auxílio-educação.
II - Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos (compensação/restituição),
cabível ao contribuinte optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do
judicial reconhecimento de indevido recolhimento, com efeito.
III - A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado”.
IV - O C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza
declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é
título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
restituição do indébito”. Precedente.
V - Se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos,
a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão
de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os
quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá
execução do julgado relativa a importes pretéritos.
VI -Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73). No tocante aos tributos e
contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 01 de
setembro de 2017, ou seja, anteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o
artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos,
"em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito
superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação da legislação anterior à modificação do
artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se
prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos,
contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei
Complementar nº 118/2005. RE 566621).
VII – Apelação parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5013859-16.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: DELEGADO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HARMONIA INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5013859-16.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: DELEGADO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HARMONIA INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Trata-se de mandado de
segurança, com pedido de liminar, objetivando a impetrante obter provimento judicial que lhe
garanta o afastamento da incidência da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas
pagas a seus empregados a título de auxílio doença/acidente; auxílio creche; 1/3 de férias; férias
indenizadas; salário maternidade; aviso prévio indenizado e auxílio educação.
Sentença (decisum):JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, CONCEDENDO EM
PARTE a segurança, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para afastar a
incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pela impetrante a seus
empregados nos 15 primeiros dias que antecedem a concessão do auxílio doença/acidente, bem
como a título de auxílio creche, 1/3 de férias, férias indenizadas, aviso prévio indenizado e auxílio
educação. O confronto de contas (débito/crédito) se dará na esfera administrativa, nos termos do
art. 89 da Lei 8.212/91; contudo, deverá observar o disposto no artigo 170-A do Código Tributário
Nacional, tendo em vista a demanda ter sido proposta após o advento da Lei Complementar n.º
104/2001. Incidência da taxa SELIC, de acordo com o artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95. Sem
condenação em honorários advocatícios, conforme disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/09.
Custas ex lege.
Apelação (impetrada):Sustenta, emprimeiro lugar, a dispensa de recorrer quanto à verba do
auxílio-creche. Aduz a legalidade da exação sobre verba a título de terço constitucional de férias,
auxílio-educação e primeiros quinze dias doauxílio-doençaou acidente, devidas pelo
empregador.Requer, seja conhecido e provido o presente recurso, reformando-se a decisão pelo
juízo a quo para manter a exigibilidade das contribuições questionadas sobre as verbas
indicadas. Aduz, por fim, critérios de compensação.
Com contrarrazões remeteram-se os autos a este E. Tribunal.
Manifestação do Ministério Público Federal, pugnando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5013859-16.2017.4.03.6100
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: DELEGADO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL EM SÃO PAULO, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: HARMONIA INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP
Advogado do(a) APELADO: ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR - SP195877-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES:
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL
Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição
previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes
termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" -
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche , conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a
base de cálculo da contribuição previdenciária .
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório.
O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória
1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º do artigo 22
da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn
nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, que a contribuição previdenciária a cargo
do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é
constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os
"GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas
indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram,
portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente (não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária , consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual da
natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU
ACIDENTE EO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes que
legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, terço
constitucional de férias, a quinzena inicial do auxílio doença ou acidente e o salário maternidade
foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ
e sujeita ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do
artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio doença ou
acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso prévio
indenizado .
Assim, constato a inexigibilidade de contribuição previdenciária incide sobre o terço constitucional
de férias e primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-doença /acidente, conforme
postulado pela apelada.
DO AUXÍLIO-EDUCAÇÃO (AUXÍLIO-ESCOLA)
Não é devida a incidência de contribuição previdenciáriasobre o auxílio-educação, consoante
pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal Regional Federal da
Terceira Região:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER
INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE
CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio- educação, embora contenha
valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser
considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando,
desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo
trabalho.
2. In casu, a bolsa de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e pós-
graduação.
3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO.
VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA
SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O auxílio- educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação
de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o
trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada
para o trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178-PR, Relatora Min. Denise Arruda, DJ de
17.12.2004).
2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destina-se a auxiliar o pagamento a título
de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes,
de modo que a falta de comprovação do pagamento às instituições de ensino ou a repetição do
ano letivo implica na exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp. 784887/SC. Rel.
Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005 REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ.
17.02.2004; AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ.02.12.2002; REsp
365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ.18.03.2002). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ,
AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010,
DJe 01/12/2010).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA. VALE-
TRANSPORTE. ADICIONAIS. HORA EXTRA. NOTURNO PERICULOSIDADE.
INSALUBRIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO- EDUCAÇÃO. VALE-
TRANSPORTE. FÉRIAS EM PECÚNIA. ABONO
ASSIDUIDADE. ABONO ÚNICO ANUAL. MANDADO DE SEGURANÇA
(...)
8. É entendimento pacificado no STJ que o auxílio educação não integra o salário-de-
contribuição, não incidindo sobre ele contribuição previdenciária. O auxílio- educação, embora
contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo
ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando,
desse modo, a remuneração do empregado. É verba empregada para o trabalho, e não pelo
trabalho, posto que se trata de investimento da empresa na qualificação de seus empregados(...)
(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AMS 0004468-68.2012.4.03.6110, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 26/11/2013, e-DJF3 Judicial 1
DATA:06/12/2013).
COMPENSAÇÃO
Por outro lado, incontrastáveis o regime compensatório e o de estatal desembolso mediante
precatório/RPV, aquele regido por lei própria, enquanto este regrado nos termos do art. 100, Lei
Maior, aqui a cuidar o constituinte então é dos desembolsos estatais, dos pagamentos por judicial
condenação fazendária, algo distinto e inconfundível com o sistema do encontro de contas, a
essência da compensação, onde o Poder Público não desembolsa dinheiro, atuando em relação
material na qual ambos os polos, o Fisco e o contribuinte, sejam credor e devedor um do outro,
naturalmente até o limite do crédito de menor cifra.
Contudo, embora regimes jurídicos diversos a cuidarem de institutos distintos, não se põe a figura
compensatória a obstar o plano repetitório em pauta, matéria já solucionada ao âmbito dos
Recursos Repetitivos, REsp 1114404/MG :
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE
PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
...
2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de
pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem,
todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando
procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção:
REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº
502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp.
N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.
3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/2008.”
(REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)
Logo, tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos, cabível ao contribuinte
optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de
indevido recolhimento, com efeito.
Aliás, a Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado”.
Nesta ordem de ideias, o C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de
natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O
mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação
e a restituição do indébito” :
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF.
MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA
ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA
1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.
1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria
sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.
2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à
compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o
contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O
contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito
tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).
3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou
creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição
não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento
mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os
preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.
Recurso especial conhecido em parte e improvido.”
(REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 10/08/2016)
Entretanto, se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes
autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF
(“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não
haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos.
Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73).
No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente
ação foi ajuizada em 01 de setembro de 2017, ou seja, anteriormente à alteração efetuada pela
Lei 13.670/18, que revogou o artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A.
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o
regime dos recursos repetitivos, "em se tratando de compensação tributária, deve ser
considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a
causa julgada à luz do direito superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação da legislação
anterior à modificação do artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da
ação, considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em
data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação para explicitar os critérios de
compensação, nos termos da fundamentação supra.É o voto.
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE
FÉRIAS - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE – AUXÍLIO-EDUCAÇÃO - INEXIGIBILIDADE –
COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA - POSSIBILIDADE.
I - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio doença ou
acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739). Não incide
ainda sobre o auxílio-educação.
II - Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos (compensação/restituição),
cabível ao contribuinte optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do
judicial reconhecimento de indevido recolhimento, com efeito.
III - A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado”.
IV - O C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza
declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é
título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a
restituição do indébito”. Precedente.
V - Se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos,
a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão
de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os
quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá
execução do julgado relativa a importes pretéritos.
VI -Deve ser reconhecida a possibilidade de compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do
CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso,
afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (REsp
1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73). No tocante aos tributos e
contribuições passíveis de compensação, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 01 de
setembro de 2017, ou seja, anteriormente à alteração efetuada pela Lei 13.670/18, que revogou o
artigo 26, § único da Lei 11.457/07 e acrescentou o artigo 26-A. Conforme decidido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1137738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos,
"em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à
época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito
superveniente",razão pela qual impõe-se a aplicação da legislação anterior à modificação do
artigo 26-A da Lei 11.457/07, não vigente ao tempo da propositura da ação, considerando-se
prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior aos 05 anos,
contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c artigo 3º da Lei
Complementar nº 118/2005. RE 566621).
VII – Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
