Processo
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP
5003911-50.2017.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
17/07/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 22/07/2019
Ementa
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -
SAT/RAT E TERCEIROS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS – TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PRIMEIROS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE – SALÁRIO-FAMÍLIA
–INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I - Excluo os terceiros indicados como litisconsortes passivos necessários. As referidas entidades
não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles
destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico
com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as
tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a
terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
II - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a
incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da
contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações.
III - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu
que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio
indenizado (tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio
doença ou acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739).
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
IV – Não incide contribuição previdenciária patronal e entidades terceiras (art. 22, I, da Lei nº
8.212/91) sobre as verbas pagas a título de salário-família.
V – Incide contribuição previdenciária sobre 13º salário, faltas abonadas, horas extras, férias
gozadas, adicionais noturno, de insalubridade, transferência e periculosidade.
VI - A compensação será realizada com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista
no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, além de observar o prazo
quinquenal e o trânsito em julgado. Precedente.
VII - Incontrastáveis o regime compensatório e o de estatal desembolso mediante precatório/RPV,
aquele regido por lei própria, enquanto este regrado nos termos do art. 100, Lei Maior, aqui a
cuidar o constituinte então é dos desembolsos estatais, dos pagamentos por judicial condenação
fazendária, algo distinto e inconfundível com o sistema do encontro de contas, a essência da
compensação, onde o Poder Público não desembolsa dinheiro, atuando em relação material na
qual ambos os polos, o Fisco e o contribuinte, sejam credor e devedor um do outro, naturalmente
até o limite do crédito de menor cifra.
VIII - Embora regimes jurídicos diversos a cuidarem de institutos distintos, não se põe a figura
compensatória a obstar o plano repetitório em pauta, matéria já solucionada ao âmbito dos
Recursos Repetitivos, REsp 1114404/MG. Precedente.
IX - Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos, cabível ao contribuinte optar
pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de
indevido recolhimento, com efeito.
X - A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado”.
XI - O C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza
declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é
título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a
restituição do indébito”. Precedente.
XII - Se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos,
a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão
de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os
quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá
execução do julgado relativa a importes pretéritos.
XIII - Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de
compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante
aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro
índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do
CPC/73), com contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n.
11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados
em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN
c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
XIV - Quanto às contribuições destinadas às entidades terceiras, cumpre esclarecer que as
recentes decisões do STJ vêm reconhecendo que as previsões contidas nas instruções
normativas RFB nº 900/08 e 1.300/12, em seus artigos 47 e 59, respectivamente, extrapolaram a
previsão contida no artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na medida em que o dispositivo legal
apenas reservou à Secretaria da Receita Federal estipular a forma procedimental da restituição
ou compensação, não lhe conferindo competência para vedar a referida operação.
XV- O indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação
com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e
destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e o demais
disposto no presente julgamento.
XVI– Preliminar de ilegitimidade das entidades terceiras reconhecida de ofício, excluindo-as da
lide e extinguindo-se quanto a elas o feito, sem resolução do mérito. Remessa oficial e apelações
parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5003911-50.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):Trata-se de Mandado de
Segurança, com pedido de liminar, impetrado porCENTRO PAULISTA DE ONCOLOGIA S.A. e
seus estabelecimentos filiais,em face de suposto ato coator praticado peloDELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO,
SUPERINTENDENTE REGIONAL RESPONSÁVEL PELA DIVISÃO DE ADMINISTRAÇÃO DE
TÍTULOS E COBRANÇA DE CRÉDITOS DO INCRA EM SÃO PAULO, PRESIDENTE DO
CONSELHO REGIONAL DO SENAC EM SÃO PAULO, DIRETOR REGIONAL DA
COORDENAÇÃO DE MATRÍCULA E ARRECADAÇÃO DO SESC EM SÃO PAULO, DIRETOR-
SUPERINTENDENTE DO SEBRAE EM SÃO PAULO, DIRETOR DE GESTÃO DE FUNDOS E
BENEFÍCIOS DO FNDE, objetivando provimento jurisdicional que determine à autoridade coatora
que se abstenha:“a.i) de exigir a inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias
previstas no artigo 22, incisos I e II da Lei nº 8.212/91 e das contribuições destinadas a terceiros,
das seguintes verbas (i) valor pago nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de
doença; (ii) montante pago ao empregado afastado por motivo de doença, comprovado por
atestado médico; (iii) aviso prévio indenizado e suas projeções; (iv) férias gozadas; (v) terço
constitucional de férias; (vi) décimo terceiro salário; (vii) adicional noturno; (viii) adicional de horas
extras; (ix) salário-maternidade; (x) salário família; (xi) adicional de insalubridade; (xii) adicional de
periculosidade e (xiii) adicional de transferência; bem como (a.2) de autuá-las, inscrevê-las no
CADIN ou de negar-lhes Certidão de Regularidade Fiscal, caso deixem de recolher os tributos em
questão sobre tais montantes”.Ao final, requer a declaração do direito à compensação dos
valores recolhidos indevidamente a tais títulos, nos últimos cinco anos.
Sentença (decisum): JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, extinguindo o processo,
com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e
CONCEDEUEM PARTE A ORDEM para afastar a incidência das contribuições previdenciárias
previstas no artigo 22, incisos I e II da Lei nº 8.212/91 e das contribuições destinadas a terceiros,
das seguintes verbas (i) valor pago nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de
doença; (ii) montante pago ao empregado afastado por motivo de doença, comprovado por
atestado médico; (iii) aviso prévio indenizado e suas projeções; (iv) terço constitucional de férias;
(v) adicional de horas extras; (vi) salário-maternidade; (vii) salário família; bem como de autuá-las,
inscrevê-las no CADIN ou de negar-lhes Certidão de Regularidade Fiscal, caso deixem de
recolher os tributos em questão sobre tais montantes, bem como reconheço bem como
reconheço o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos últimos
05 anos, contados do ajuizamento da presente demandaaté o trânsito em julgado da presente
ação”.A compensação somente poderá ser realizada com contribuições previdenciárias
vincendas, nos termos do parágrafo único, do artigo 26, da Lei n. 11.457/07. A correção
monetária dos créditos far-se-á do pagamento indevido com aplicação apenas da Taxa SELIC,
nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a correção monetária e os juros. Custasex lege.
Honorários advocatícios indevidos, nos termos da Súmula 512 do Egrégio Supremo Tribunal
Federal. Sentença sujeita a reexame necessário.
Apelação (impetrante): Sustenta a não incidência de contribuição previdenciária sobre as
rubricas: adicional noturno,periculosidade,insalubridade e transferência,13º salário eférias
gozadas. Aduz a possibilidade de ampla compensação, bem como restituição administrativa.
Apelação (UNIÃO FEDERAL):Sustenta a legalidade da incidência de contribuição previdenciária
sobre todas as verbas discutidas.Apelação (SENAC):Sustenta a legalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre todas as verbas discutidas.Apelação (SEBRAE): Pleiteia o
reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e impossibilidade de compensação.Apelação
(SESC):Sustenta a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre todas as verbas
discutidas e impossibilidade de compensaçãoCom contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da reforma da sentença no que se refere
ao salário-maternidade.É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5003911-50.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES TERCEIRAS
Inicialmente excluo os terceiros indicados como litisconsortes passivos necessários. As referidas
entidades não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição
a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo
jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à
União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições
destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS
A TERCEIRAS ENTIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES PARA
INTEGRAR A LIDE AVISO PRÉVIO INDENIZADO . UM TERÇO CONSTITUCIONAL . 15 DIAS
ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA /ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL
. HORAS EXTRAS. ABONO PECUNIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-REFEIÇÃO PAGO
EM TICKETS. FÉRIAS GOZADAS . LICENÇA SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAL
NOTURNO. COMPENSAÇÃO. 1- A legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é
somente da União Federal, já que a questão, nos autos, reside na incidência de contribuição
sobre parcelas da remuneração, tendo como base de cálculo o inciso I, art. 22, da Lei nº
8.212/91. 2- As entidades terceiras , às quais se destinam os recursos arrecadados possuem
mero interesse econômico , não jurídico. (...)8- Apelação da União Federal parcialmente
provida.(AMS 00206696320154036100, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, TRF3
- SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016.)
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES . ENTIDADES
TERCEIRAS . ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSA. I - ilegitimidade passiva ad causam das
entidades terceiras . II - Cabe à Secretaria da Receita Federal a fiscalização e cobrança dos
tributos em questão, sendo a autoridade coatora o Delegado da Receita Federal do Brasil e não
detendo as entidades terceiras legitimidade para figurar no polo passivo. Precedentes. III -
Recurso provido. (AI 00053854520164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO
JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/09/2016.)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIRAS
ENTIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES PARA INTEGRAR A
LIDE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E
FÉRIAS INDENIZADAS. VERBAS NÃO PLEITEADAS. EXCLUSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA E
AUXÍLIO-ACIDENTE (PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO), AVISO PRÉVIO
INDENIZADO , TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALE TRANSPORTE E AUXÍLIO
CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS , SALÁRIO MATERNIDADE E HORAS
EXTRAS. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO.
1. Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre
verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da
União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados (FNDE, INCRA, SESC,
SENAC e SEBRAE) mero interesse econômico , mas não jurídico.
(...)
12. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação do contribuinte improvida. Apelação da União
parcialmente provida".
(AMS nº 2013.61.02.006883-5, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, 1ª T., j. 11.11.2014,
D.E. 02.12.2014);
Trata-se, portanto, de interesse reflexo ou meramente econômico que não lhes outorga
legitimidade para ingressar como parte no feito.
Sendo assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva alegada pelo SEBRAEe, de ofício,
excluo os demais terceiros indicados como litisconsortes necessários, mantendo-se apenas a
União Federal no polo passivo do feito.
DO FATO GERADOR E A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
PATRONAL, SAT/RAT E A DESTINADA ÀS ENTIDADES TERCEIRAS
A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a incidência
de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da
contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações.
Esse tem sido o entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal,
conforme arestos abaixo ementados:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA . NÃO INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre
o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença .
2. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social
sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na
inexigibilidade das contribuições a terceiros, consoante precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.(AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 18/03/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA . NÃO INCIDÊNCIA. INCRA. SEBRAE.
1- O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre
o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença .
2 - As contribuições de terceiros têm como base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social
sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na
inexigibilidade das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, consoante precedentes dos Tribunais
Regionais Federais.
3- Agravo a que se nega provimento.(AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE,
SAT, SESC, ETC). AUXILIO-DOENÇA - PRIMEIROS 15 DIAS - IMPOSSIBILIDADE -
BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A verba recebida pelo empregado doente, nos primeiros quinze dias de afastamento do
trabalho, não tem natureza salarial, sobre ela não incidindo a contribuição previdenciária , nem as
contribuições devidas a terceiros, pois estas têm por base de cálculo a parcela da remuneração
que sofre a incidência da contribuição previdenciária , de modo que, quem não estiver obrigado a
recolher a contribuição previdenciária , também não estará obrigado a recolher as contribuições
para terceiros. Precedentes.
2.Assim, sendo verificada a existência de recolhimentos indevidos pela apelante, assiste-lhe o
direito à repetição de tais valores, ou, como pedido na exordial, à compensação deles com
débitos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, nos dez
últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, observando-se os limites e condições
legais.
3. Remessa Oficial e Apelações não providas.(AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA
SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009)
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS.
CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL,
AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA
INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se
destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do
empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição
previdenciária .
2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de
contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da
Constituição Federal.
3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs
9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-
de-contribuição.
4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do
empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI, SENAI,
Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º
9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.(APELREEX 00055263920054047108,
ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010)
Nesse contexto, cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da
contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos
seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa."
O referido dispositivo legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Nesse
contexto, mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, § 11), in
verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
[...]
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais normas legais e constitucionais, ao impor a referida limitação, pré-excluem, da base de
cálculo, as importâncias de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" -
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche , conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a
base de cálculo da contribuição previdenciária .
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Impende destacar, outrossim, que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 15 23/96 e 15 99/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório.
O julgado restou ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará os seus efeito s a Medida Provisória revogada pelo período
que ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória
1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º do artigo 22
da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn
nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-1998 PP-00002).
Acrescente-se, conforme definiu o STF no RE 565.160, que a contribuição previdenciária a cargo
do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é
constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, em atenção à Constituição, os
"GANHOS HABITUAIS do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas
indenizatórias, que se constituem de simples recomposição patrimonial (que não se enquadram,
portanto, em "ganhos"), tampouco as parcelas as pagas eventualmente (não HABITUAIS).
Ficou ressaltado, contudo, que o Poder Constituinte remeteu ao âmbito legal a definição dos
casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de
contribuição previdenciária , consoante o disposto no art. 201, §11, da Constituição, bem como a
infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para
fins de tributação.
Nesse contexto, o julgamento do RE 565.160 não afasta a necessidade da definição individual da
natureza das verbas e sua habitualidade, o que será devidamente realizado no presente
julgamento, em sintonia com o posicionamento do E. STJ sobre a correta incidência da exação.
DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DA QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU
ACIDENTE, O AVISO PRÉVIO INDENIZADO, SALÁRIO MATERNIDADE.
A controvérsia relacionada à existência, ou não, de relação jurídica tributária entre as partes que
legitime a exigência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, terço
constitucional de férias, a quinzena inicial do auxílio doença ou acidente e o salário maternidade
foi submetida ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ
e sujeita ao microssistema processual de formação de precedente obrigatório, nos termos do
artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto de apreciação pelo Egrégio Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 1.230.957, publicado do DJe: 18/03/2014.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu que
não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado
(tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio doença ou
acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739).
Nos termos do artigo 985, I, do Código de Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento
de casos repetitivos ela deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos
pendentes que versem sobre a matéria.
Ademais a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através da NOTA PGFN/CRJ/Nº
485/2016, incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer sobre a matéria aviso prévio
indenizado .
Assim, constato a inexigibilidade de contribuição previdenciária incide sobre o terço constitucional
de férias, aviso prévio indenizado e primeiros quinze dias anteriores à concessão do auxílio-
doença /acidente, conforme postulado pela apelada.
DO 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
No tocante aos eventuais reflexos do aviso prévio no décimo terceiro salário, conforme
entendimento consolidado na jurisprudência do egrégio STJ, é devida a incidência de contribuição
previdenciária em decorrência de sua natureza remuneratória, devendo a exação incidir sobre o
total da gratificação natalina (décimo-terceiro salário).
Confira-se:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÃO NATALINA
PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária
sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
2. A gratificação natalina, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração,
sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária. A Lei 8.620/1993, em seu art. 7º,
§ 2º, autorizou expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor bruto do
13º salário.
3. Nesse contexto, a circunstância de o aviso prévio indenizado refletir na composição da
gratificação natalina é irrelevante, devendo a contribuição previdenciária incidir sobre o total da
respectiva verba.
4. Assim, os valores relativos ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado por possuem
natureza remuneratória (salarial), sem o cunho de indenização, sujeitam-se à incidência da
contribuição previdenciária.
5. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no REsp: 1383613 PR 2013/0131391-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN,
Data de Julgamento: 23/09/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2014)
No mesmo sentido o Ministro Mauro Campbell Marques (Relator) da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RESP nº. 812.871-SC ressaltou o alinhamento
daquele julgamento com o RESP nº. 901.040-PE oportunidade em que se firmou o entendimento
no sentido de que a Lei nº. 8.620/93, em seu artigo 7º, §2º, autorizou expressamente a incidência
da contribuição sobre o valor bruto do 13º salário.
Outrossim, é o entendimento amplamente dominante desta Corte Regional:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AVISO
PRÉVIO INDENIZADO E 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - Aplicação do prazo prescricional quinquenal às ações
ajuizadas após a Lei Complementar nº 118/05. Precedente do STF. II - As verbas pagas pelo
empregador ao empregado sobre o aviso prévio indenizado não constitui base de cálculo de
contribuições previdenciárias, posto que não possui natureza remuneratória mas indenizatória.
Precedentes do STJ e desta Corte. III - É devida a contribuição sobre os valores relativos ao 13º
proporcional ao aviso prévio indenizado, o entendimento da jurisprudência concluindo pela
natureza salarial dessa verba. IV - Direito à compensação sem as limitações impostas pelas Leis
nº 9.032/95 e nº 9.129/95, após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN.
Precedentes. V - A situação que se configura é de sucumbência recíproca, no caso devendo a
parte ré arcar com metade das custas em reembolso, anotando-se que a Fazenda Pública deve
ressarcir o valor das custas adiantadas pela parte adversa. Precedente do STJ. VI - Recursos e
remessa oficial parcialmente providos. (TRF 3ª Região, Segunda Turma, AMS nº. 333.447,
Registro nº. 00052274220104036000, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, DJ 28.06.12)
A natureza remuneratória da totalidade do 13º salário encontra fundamento, inclusive, no STF,
conforme entendimento consolidado na Súmula nº. 688 do Supremo Tribunal Federal.
DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS.
Verifica-se sobre a questão, que apesar de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao
apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/02/2013, ter decidido
pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias
usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos
infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial
1.230.957/CE, representativo de controvérsia.
Acrescente-se, que mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, tanto a 1ª,
como a 2ª Turmas do STJ proferiram julgamentos reconhecendo o caráter remuneratório do valor
pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições
previdenciárias sobre tal quantia, destarte, retornando ao entendimento anterior, no sentido em
que reconhecia que a remuneração paga na constância de interrupção do contrato de trabalho
como ocorre durante as férias gozadas, integram o salário-de-contribuição para fins
previdenciários, consoante se extrai dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou a compreensão no sentido de que o pagamento de férias
gozadas possui natureza remuneratória e salarial, razão por que integra o salário-de-contribuição,
nos termos do art. 148 da CLT. Precedentes: EDcl no REsp 1238789/CE, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Primeira Turma, DJe 11/06/2014 e AgRg no REsp 1437562/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 11/06/2014.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp - 1441572/RS,
Processo nº 2014/0054931-9, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgado em 16/06/2014, DJe:
24/06/2014).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO
DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA . ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À INCIDÊNCIA ,
EXARADO PELA 1ª SEÇÃO, NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.322.945/DF,
POSTERIORMENTE REFORMADO, EM SEDE DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
PRECEDENTES POSTERIORES, DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A 1ª SEÇÃO, NO
SENTIDO DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE A QUANTIA
RELATIVA ÀS FÉRIAS GOZADAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Apesar de a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial
1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/02/2013, ter decidido pela não incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em
posteriores Embargos de Declaração, acolhidos com efeitos infringentes, reformou o aresto
embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de
controvérsia.
II. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, tanto a 1ª, como
a 2ª Turmas desta Corte proferiram julgamentos, em que afirmado o caráter remuneratório do
valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições
previdenciárias sobre tal quantia.III. "A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp
1.230.957/RS, processado e julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, confirmou a incidência da
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Incide a contribuição previdenciária
sobre os valores referentes ao pagamento de férias. Precedentes. Agravo regimental não
provido" (STJ, AgRg no Ag 1.428.917/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 13/05/2014). Em igual sentido: "A Primeira Seção, no julgamento do REsp
1.230.957/RS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008,
firmou a orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o salário-
maternidade. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos
termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior:
AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos
EDcl no AREsp 135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012. (...) Agravo
regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no REsp 1.240.038/PR, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2014).IV. Agravo Regimental improvido. (STJ,
2ª Turma, AgRg no REsp - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1447159/RS,
Processo nº 2014/0078201-0, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Julgado em 10/06/2014,
DJE DATA: 24/06/2014).
PROCESSUAL CIVIL. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA .1. Incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Precedentes do
STJ.
2. Inaplicável o precedente invocado pela agravante (REsp 1.322.945/DF, Rel. Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, Dje 8.3.2013), tendo em vista: a) que o resultado do julgamento foi modificado
após o acolhimento dos Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, e b) os posteriores
julgamentos realizados em ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ,
ratificando o entendimento acima.3. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no
REsp - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1442927/RS, Processo nº
2014/0060585-5, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgado em 05/06/2014, DJE DATA:
25/06/2014).
Acrescente-se, ainda, que a questão foi totalmente dirimida nos EDcl no EDcl no REsp 1322945,
julgado em 04/08/2015, transitado em julgado em 19/09/2016, onde os ministros da Primeira
Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria acolheram os embargos de declaração (da
Empresa e da União), nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques para
determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA EMPRESA.QUESTÃO RELATIVA À INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO MATERNIDADE QUE FICOU
PREJUDICADA, EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO DE PEDIDO DE DESISTÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIA QUE OBSTA O ACOLHIMENTO, NO PONTO, DOS PRIMEIROS EMBARGOS
APRESENTADOS PELA FAZENDA NACIONAL.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA
FAZENDA NACIONAL.DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS (REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL). ACÓRDÃO EMBARGADO QUE SE CARACTERIZA COMO PRECEDENTE ÚNICO
DESTA SEÇÃO, CUJO ENTENDIMENTO ESTÁ EM DESCOMPASSO COM OS INÚMEROS
PRECEDENTES DAS TURMAS QUE A COMPÕEM E EM DIVERGÊNCIA COM O
ENTENDIMENTO PREVALENTE ENTRE OS MINISTROS QUE ATUALMENTE A INTEGRAM.
SITUAÇÃO QUE IMPÕE A REFORMA DO JULGADO PARA SE PRESERVAR A SEGURANÇA
JURÍDICA.CONCLUSÃO.
Embargos de declaração de GLOBEX UTILIDADES S/A acolhidos para reconhecer que ficou
prejudicada a questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
maternidade, razão pela qual não se justificava, no ponto, o acolhimento dos embargos de
declaração de fls. 736/756 (acompanhando o Ministro Relator).
Embargos da FAZENDA NACIONAL acolhidos para determinar a incidência de contribuição
previdenciária sobre as férias gozadas.
Assim sendo, as verbas pagas a título de férias gozadas integram o salário-de-contribuição para
fins das exações discutidas nos autos.
DOS ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, DE TRANSFERÊNCIA,
DAS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO ADICIONAL.
As verbas pagas a título adicional noturno, de insalubridade, periculosidade e transferência horas
extras e o respectivo adicional, integram a remuneração do empregado, posto que constituem
contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência dos serviços
prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário -de-
contribuição para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. É o
entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Egrégio
Sodalício, conforme demonstram os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA
LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO . SALÁRIO -MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO.
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207
DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST.1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido
de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos
empregados, inclusive sobre o 13 º salário e o salário -maternidade (Súmula n.° 207/STF).2. Os
adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos
precedentes do TST (Enunciado n.° 60).3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema
Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária.4. O legislador ordinário, ao editar a
Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário -de-
contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais
de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade.5. Recurso conhecido em parte, e
nessa parte, improvido. (STJ, 1ª Turma, RESP - RECURSO ESPECIAL - 486697/ PR, Processo
nº 200201707991, Relator Min. DENISE ARRUDA, Data da Decisão: 07/12/2004, DJ DATA:
17/12/2004 PG: 00420).
LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL
NOTURNO - PERICULOSIDADE - INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS - SALÁRIO -
MATERNIDADE - NÃO- INCIDÊNCIA - ABONO ÚNICO.1. O que caracteriza a natureza da
parcela é a habitualidade, que lhe confere o caráter remuneratório e autoriza a incidência de
contribuição previdenciária . 2. Na esteira do Resp 486697/PR, é pacífico no âmbito do Colendo
Superior Tribunal de Justiça que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno
(Súmula n° 60), de insalubridade, de periculosidade e sobre as horas-extraordinárias de trabalho,
em razão do seu caráter salarial:3. O STJ pacificou entendimento no sentido de que o salário -
maternidade constitui parcela remuneratória, sobre a qual incide a contribuição previdenciária ,
mas não sobre o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.4.
Quando os abonos caracterizam a condição de salário e têm natureza remuneratória, incide a
contribuição. Quando são isolados, únicos, não se incorporam ao salário e sobre eles não incide
contribuição.5. Apelação da autora parcialmente provida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC -
APELAÇÃO CÍVEL - 1112852/SP, Processo nº 200261140052810, Rel. JUIZ HENRIQUE
HERKENHOFF, Julgado em 03/06/2008, DJF3 DATA: 19/06/2008).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT E DESTINADA AO SALÁRIO
EDUCAÇÃO INCIDENTES SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS,
HORAS IN ITINERE, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, AJUDA DE CUSTO, DESCANSO
SEMANAL REMUNERADO, SALÁRIO MATERNIDADE, FALTAS JUSTIFICADAS POR
ATESTADOS MÉDICOS, HORAS PRÊMIO, HORAS PRODUTIVIDADE E GRATIFICAÇÃO POR
FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros
quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, não constituem base de
cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza
remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte II - É devida a contribuição
sobre horas extras, horas in itinere, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de
insalubridade, adicional de transferência, ajuda de custo, descanso semanal remunerado, salário-
maternidade, faltas justificadas por atestados médicos, horas prêmio, horas produtividade e
gratificação (função confiança), o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza
salarial dessas verbas. Precedentes. III - Recursos desprovidos e remessa oficial, tida por
interposta, parcialmente provida. (TRF-3 - AMS: 00180365020134036100 SP 0018036-
50.2013.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, Data de
Julgamento: 23/02/2016, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1
DATA:10/03/2016)
DO SALÁRIO FAMÍLIA
Dispõe o art. 70 da Lei-8.213/91, in verbis:
Art. 70. A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao
benefício.
Como se pode observar a própria legislação instituidora do salário família prevê que não será
incorporado ao salário, tratando-se de um benefício previdenciário pago pela empresa e
compensado por ocasião do recolhimento das contribuições que efetua mensalmente, portanto
não incidindo contribuição previdenciária sobre referido benefício.
O E. STJ, em caso análogo (servidor, Lei-9.783/99), tem decidido aplicando a exclusão de
contribuição previdenciária sobre o salário família:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FUNÇÃO COMISSIONADA - NÃO
INCIDÊNCIA - DEMAIS VERBAS - LEI N. 9.783/99 - NATUREZA REMUNERATÓRIA.
1. Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta
omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na
decisão.
2. O art. 1º, e seu parágrafo, da Lei n. 9.783/99 estabeleceu como base de cálculo da
contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência "a
totalidade da sua remuneração", na qual se compreendem, para esse efeito, "o vencimento do
cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os
adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, (...) excluídas: I - as diárias para
viagens, desde que não excedam a cinquenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de
custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário família
3. Após a vigência da Lei n. 9.783/99, não incide a contribuição previdenciária sobre os valores
percebidos pelos servidores públicos a título de função comissionada.
Embargos de declaração acolhidos em parte para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar parcial
provimento ao recurso especial. (STJ, SEGUNDA TURMA, EDcl no AgRg no REsp 1137857 / RS,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 23/04/2010).
LICENÇA REMUNERADA (FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS)
Revejo meu posicionamento em relação ao valor pago a título de faltas abonadas/justificadas. A
2ª Seção do C. STJ firmou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre a
referida verba por se tratar de afastamento com natureza esporádica em que a remuneração
continua sendo paga independente da prestação de trabalho, mantendo-se, na íntegra, o contrato
de trabalho.
Acrescente-se, ainda, que a hipótese é diversa dos 15 (quinze) dias consecutivos de afastamento
que antecedem a concessão do auxílio-doença, pois este, embora suportado pelo empregador,
representa verba que adquire cunho previdenciário.
Neste sentido, transcrevo:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. PERÍODO ABONADO COM ATESTADO MÉDICO . INCIDÊNCIA. 1. A
orientação firmada por esta Corte Superior sobre o tema é no sentido de que "incide a
contribuição previdenciária sobre 'os atestado s médico s em geral', porquanto a não incidência
de contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em há afastamento esporádico, em razão de
falta abonada" (AgRg no REsp 1.476.207/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
21/8/2015). 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, Segunda Seção, AgRg no
REsp 1428385/RS, Relatora Diva Malerbi, DJe 12/02/2016)
Cite-se, ainda, as seguintes decisões:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTAS
JUSTIFICADAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. 1. Não ocorre contrariedade ao
art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões
postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses
da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. As verbas referentes à ausência permitida ao
trabalho integram o salário de contribuição por serem remuneratórias, porquanto, ainda que não
haja a efetiva prestação laboral ou a permanência à disposição do empregador, o vínculo
empregatício permanece intacto. 3. Recurso especial parcialmente provido."(REsp 1.480.640/PR,
Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 14/11/2014.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS
GOZADAS, FALTAS ABONADAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
1. A Primeira Seção decidiu que "o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória,
nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenciária" (AgRg nos
EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 13/08/2014, DJe
18/08/2014).
2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre os
valores relativos ao abono de faltas, bem como adicional de insalubridade. Súmula 83/STJ.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1491238/SC, Rel. Ministro Benedito Golçalves, 1ª T, j. 10.03.2015, DJe
17.03.2015);
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE
E FALTAS ABONADAS . INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA, PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA
SOBRESTAMENTO DE RECURSO ESPECIAL SOBRE O TEMA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.
(...).
3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a não incidência de
contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em há afastamento, esporádico, em razão
de falta abonada. Isso porque o parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é a
existência de verba de caráter salarial, de modo que não é qualquer afastamento do empregado
que implica sua não incidência (STJ, EDcl no REsp. 1.444.203/SC, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, 2a. TURMA, DJe de 26.8.2014).
4. O reconhecimento da repercussão geral da matéria, pela Suprema Corte, não enseja o
sobrestamento dos recursos especiais que tramitam no Superior Tribunal de Justiça sobre o
tema.
5. Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp. 1.492.361/RS, Rel. Min. ASSUSETE
MAGALHÃES, DJe 2.6.2015)."
DA COMPENSAÇÃO
A compensação será realizada com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista no
art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, além de observar o prazo quinquenal
e o trânsito em julgado:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.
COMPENSAÇÃO SOMENTE COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO
CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 74 DA LEI N. 9.430/1996. INCIDÊNCIA DO
ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007.
1. A orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que o indébito
referente a contribuições previdenciárias (patronal) somente pode ser objeto de compensação
com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não lhe
aplicando o disposto no art. 74 da Lei n. 9.430/1996, conforme disciplina constante do art. 26 da
Lei n. 11.457/2007. Precedentes: AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.516.254/SC, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp 1.423.353/RS, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/11/2016; AgInt no REsp 1.522.001/CE, Rel. Ministra
Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21/10/2016.
2. Recurso especial provido.”
(REsp 1536594/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/10/2017,
DJe 11/10/2017)
Por outro lado, incontrastáveis o regime compensatório e o de estatal desembolso mediante
precatório/RPV, aquele regido por lei própria, enquanto este regrado nos termos do art. 100, Lei
Maior, aqui a cuidar o constituinte então é dos desembolsos estatais, dos pagamentos por judicial
condenação fazendária, algo distinto e inconfundível com o sistema do encontro de contas, a
essência da compensação, onde o Poder Público não desembolsa dinheiro, atuando em relação
material na qual ambos os polos, o Fisco e o contribuinte, sejam credor e devedor um do outro,
naturalmente até o limite do crédito de menor cifra.
Contudo, embora regimes jurídicos diversos a cuidarem de institutos distintos, não se põe a figura
compensatória a obstar o plano repetitório em pauta, matéria já solucionada ao âmbito dos
Recursos Repetitivos, REsp 1114404/MG :
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À
COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE
PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
...
2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de
pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem,
todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando
procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção:
REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº
502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp.
N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.
3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/2008.”
(REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)
Logo, tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos, cabível ao contribuinte
optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de
indevido recolhimento, com efeito.
Aliás, a Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado”.
Nesta ordem de ideias, o C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de
natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O
mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação
tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação
e a restituição do indébito” :
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF.
MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA
ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA
1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ.
1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria
sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.
2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à
compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada
para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o
contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O
contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito
tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.).
3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou
creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição
não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento
mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os
preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes.
Recurso especial conhecido em parte e improvido.”
(REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/08/2016, DJe 10/08/2016)
“RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DE ICMS. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL
ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS.
IMPROPRIEDADE DA VIA MANDAMENTAL. SÚMULAS 269 E 271/STF.
...
2. Ausente a lei específica do Estado do Espírito Santo regulamentando a compensação, subsiste
o pedido da parte impetrante de restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos dez
anos. No entanto, o manejo do mandado de segurança não é adequado para se buscar a
produção de efeitos patrimoniais pretéritos, pois não se presta a substituir ação de cobrança,
consoante dicção das Súmulas 269 e 271 do STF.
3. Agravo interno de Tim Celular S/A a que se nega provimento.”
(AgInt no AgRg no RMS 42.719/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 27/10/2016, DJe 22/11/2016)
Entretanto, se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes
autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF
(“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não
haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos.
Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais
invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este
julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).
Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de compensação,
após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante aplicação da taxa
Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção
monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do CPC/73), com
contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n. 11.457/07),
considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data
anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN c/c
artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
Quanto às contribuições destinadas às entidades terceiras, cumpre esclarecer que as recentes
decisões do STJ vêm reconhecendo que as previsões contidas nas instruções normativas RFB nº
900/08 e 1.300/12, em seus artigos 47 e 59, respectivamente, extrapolaram a previsão contida no
artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na medida em que o dispositivo legal apenas reservou à
Secretaria da Receita Federal estipular a forma procedimental da restituição ou compensação,
não lhe conferindo competência para vedar a referida operação.
Observem-se as referidas normas e o precedente do Egrégio STJ:
(Lei nº 8.212) Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único
do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas
a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou
recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
(IN/ RFB n. 900/2008) Art. 47. É vedada a compensação pelo sujeito passivo das contribuições
destinadas a outras entidades ou fundos.
(IN/ RFB n. 1.300/2012 ) Art. 59. É vedada a compensação , pelo sujeito passivo, das
contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA .
INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE , AS HORAS EXTRAS E O RESPECTIVO
ADICIONAL. INDÉBITO DECORRENTE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA
TERCEIROS OU FUNDOS. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE.
POSSIBILIDADE. IN'S RFB 900/2008 E 1.300/2012. EXORBITÂNCIA DA FUNÇÃO
REGULAMENTAR. (...) 3. Hipótese em que a sociedade empresária recorrente pretende
compensar créditos oriundos do pagamento indevido de contribuições previdenciárias para
terceiros ou fundos. O Tribunal de origem negou referida pretensão com base nos arts. 47 da IN
RFB 900/2008; e 59 da IN RFB 1.300/2012. 4. As IN's RFB 9000/2008 e 1.300/2012, no lugar de
estabelecerem os termos e condições a que se referem o art. 89, caput, da Lei n. 8.212/91,
simplesmente vedaram a compensação pelo sujeito passivo. Desse modo, encontram-se eivadas
de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar. 5. Aplicação dos arts.
66 da Lei n. 8.383, de 1991, 39 da Lei n. 9.250, de 1995, e 89 da Lei n. 8.212, de 1991, no
sentido de que o indébito referente às contribuições previdenciárias (cota patronal) e destinadas a
terceiros pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento,
relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, observando, contudo, a
limitação constante do art. 170-A do CTN. Inaplicabilidade do art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996 ao
caso, conforme determina o art. 26 da Lei n. 11.457, de 2007. 6. Recurso especial provido em
parte para declarar o direito de a sociedade empresária recorrente compensar as contribuições
previdenciárias para terceiros ou fundos com tributo de mesma espécie e destinação
constitucional. (...) (STJ - REsp: 1498234 RS 2014/0303461-8, Relator: Ministro OG
FERNANDES, Data de Julgamento: 24/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe 06/03/2015)
Portanto, o indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de
compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma
espécie e destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e
o demais disposto no presente julgamento.
Diante do exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo SEBRAE e, de
ofício, excluo os demais terceiros indicados como litisconsortes necessários, mantendo-se
apenas a União Federal no polo passivo do feito, julgando extinto o processo, sem resolução de
mérito, com fulcro no inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil, com relação às
referidas entidades, e DOU PARCIAL PROVIMENTOà remessa oficial e aos recursos de
apelação da União Federal e da impetrante, nos termos da fundamentação supra.
COTRIM GUIMARÃES
Desembargador Federal
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -
SAT/RAT E TERCEIROS - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS TERCEIROS – TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - PRIMEIROS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE – SALÁRIO-FAMÍLIA
–INEXIGIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE.
I - Excluo os terceiros indicados como litisconsortes passivos necessários. As referidas entidades
não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles
destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico
com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as
tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a
terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.
II - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o regramento aplicado para analisar a
incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser utilizado para apreciar a incidência da
contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida igualdade da base de cálculo das
exações.
III - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 26.02.2014, por maioria, reconheceu
que não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio
indenizado (tema 478), terço constitucional de férias (tema 479) e quinzena inicial do auxílio
doença ou acidente (tema 738), bem como que incide sobre o salário maternidade (tema 739).
IV – Não incide contribuição previdenciária patronal e entidades terceiras (art. 22, I, da Lei nº
8.212/91) sobre as verbas pagas a título de salário-família.
V – Incide contribuição previdenciária sobre 13º salário, faltas abonadas, horas extras, férias
gozadas, adicionais noturno, de insalubridade, transferência e periculosidade.
VI - A compensação será realizada com tributos da mesma espécie, face à especialidade prevista
no art. 26, Lei 11.457/2007, matéria pacífica perante o C. STJ, além de observar o prazo
quinquenal e o trânsito em julgado. Precedente.
VII - Incontrastáveis o regime compensatório e o de estatal desembolso mediante precatório/RPV,
aquele regido por lei própria, enquanto este regrado nos termos do art. 100, Lei Maior, aqui a
cuidar o constituinte então é dos desembolsos estatais, dos pagamentos por judicial condenação
fazendária, algo distinto e inconfundível com o sistema do encontro de contas, a essência da
compensação, onde o Poder Público não desembolsa dinheiro, atuando em relação material na
qual ambos os polos, o Fisco e o contribuinte, sejam credor e devedor um do outro, naturalmente
até o limite do crédito de menor cifra.
VIII - Embora regimes jurídicos diversos a cuidarem de institutos distintos, não se põe a figura
compensatória a obstar o plano repetitório em pauta, matéria já solucionada ao âmbito dos
Recursos Repetitivos, REsp 1114404/MG. Precedente.
IX - Tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos, cabível ao contribuinte optar
pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de
indevido recolhimento, com efeito.
X - A Súmula 461, STJ, a assim dispor: “o contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado”.
XI - O C. STJ tem entendido que “a sentença do mandado de segurança, de natureza
declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é
título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a
restituição do indébito”. Precedente.
XII - Se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos,
a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF (“Concessão
de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os
quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”) – não haverá
execução do julgado relativa a importes pretéritos.
XIII - Quanto às contribuições previdenciárias, deve ser reconhecida a possibilidade de
compensação, após o trânsito em julgado (170-A, do CTN), com correção monetária mediante
aplicação da taxa Selic desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro
índice de correção monetária ou juros (REsp 1112524/DF, julgado sob o rito do artigo 543-C, do
CPC/73), com contribuições previdenciárias (aplicável a restrição prevista no art. 26 da Lei n.
11.457/07), considerando-se prescritos eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados
em data anterior aos 05 anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação (art. 168 do CTN
c/c artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005. RE 566621).
XIV - Quanto às contribuições destinadas às entidades terceiras, cumpre esclarecer que as
recentes decisões do STJ vêm reconhecendo que as previsões contidas nas instruções
normativas RFB nº 900/08 e 1.300/12, em seus artigos 47 e 59, respectivamente, extrapolaram a
previsão contida no artigo 89, caput, da Lei 8.212/91, na medida em que o dispositivo legal
apenas reservou à Secretaria da Receita Federal estipular a forma procedimental da restituição
ou compensação, não lhe conferindo competência para vedar a referida operação.
XV- O indébito referente às contribuições destinadas a terceiros pode ser objeto de compensação
com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e
destinação constitucional, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e o demais
disposto no presente julgamento.
XVI– Preliminar de ilegitimidade das entidades terceiras reconhecida de ofício, excluindo-as da
lide e extinguindo-se quanto a elas o feito, sem resolução do mérito. Remessa oficial e apelações
parcialmente provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, acolher a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo SEBRAE e, de ofício,
excluir os demais terceiros indicados como litisconsortes necessários, mantendo-se apenas a
União Federal no polo passivo do feito, julgando extinto o processo, sem resolução de mérito,
com fulcro no inciso VI do artigo 485 do Código de Processo Civil, com relação às referidas
entidades, e dar parcial provimento à remessa oficial e aos recursos de apelação da União
Federal e da impetrante., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
