Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5016720-39.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
01/12/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 10/12/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRETENSÃO DE DISCUTIR O CARÁTER
REMUNERATÓRIO OU INDENIZATÓRIO DE DIVERSAS RUBRICAS TRABALHISTAS E
AQUILATAR A POSSIBILIDADE DE SE INCLUIR OU NÃO TAIS VERBAS NA BASE DE
CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. DESCABIMENTO. TEMA
QUE REVOLVE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, SOBRETUDO DE PROVAS
DOCUMENTAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção
de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de
condições mínimas de procedibilidade e processamento. O vício autorizador do acolhimento da
exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de
plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória.
Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição
e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.
2. Nestas condições - e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública
cognoscível de plano - a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo
ou grau de jurisdição. Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que
independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-
executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida.
3. Analisando-se o caso dos autos, constata-se que a temática apresentada pela sociedade
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
empresária contribuinte não poderia ser analisada pelo juízo de primeiro grau, pois, para que se
aquilate a incidência ou não das contribuições previdenciárias patronais sobre as rubricas
trabalhistas indicadas pela excipiente, se faz necessária a análise de extensa documentação que
demonstre a sua folha de pagamento e quais são as verbas que tem pagado aos seus
empregados, expediente este que, contudo, não se revela compatível com a via processual eleita.
4. Agravo de instrumento provido para determinar o prosseguimento da execução fiscal em seus
regulares termos, ante a inexistência dos pressupostos necessários para a admissão da exceção
de pré-executividade.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5016720-39.2017.4.03.0000
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: F . A . SERVICE INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS
LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCELO FERNANDO ALVES MOLINARI - SP185932
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5016720-39.2017.4.03.0000
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: F . A . SERVICE INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS
LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCELO FERNANDO ALVES MOLINARI - SP185932
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de decisão
que, nos autos da execução fiscal proposta na instância de origem, acolheu em parte a exceção
de pré-executividade oposta, para o fim de afastar a incidência da contribuição previdenciária
sobre as verbas trabalhistas pagas a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias,
primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso prévio indenizado,
auxílio-creche e prêmio assiduidade, condenando a Fazenda Pública, ainda, em honorários
advocatícios.
Inconformada, a agravante alega que não estão presentes os pressupostos de admissão da
exceção de pré-executividade, nos termos da Súmula 393 do C. STJ. Defende a
constitucionalidade da incidência da contribuição sobre as verbas questionadas no feito de origem
e afirma que não se pode atribuir às verbas que não integram o rol de exclusão do artigo 28, § 9°
da Lei nº 8.212/1991 a natureza de indenização.
Noticia a ausência de interesse processual em relação incidência de contribuição previdenciária
sobre as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional
constitucional, bem como das férias pagas em dobro, por terem sido expressamente excluídas
tais verbas do salário-de-contribuição para fins de apuração do valor do futuro benefício
previdenciário do empregado celetista.
Da mesma forma, noticia dispensa de recorrer em relação à incidência da contribuição sobre o
aviso prévio indenizado, não abrangendo o reflexo de tal verba no 13º salário por possuir
natureza remuneratória. Sustenta que a verba que deve ser paga ao empregado nos primeiros
quinze dias anteriores ao início do benefício do auxílio-doença não tem natureza previdenciária,
mas salarial, tal como o chamado “prêmio ou abono assiduidade”.
Afirma, por fim, estar dispensada de apresentar recurso “nas ações judiciais que visem obter a
declaração de que não incidem contribuição previdenciária e imposto de renda sobre as verbas
recebidas a título de auxílio-creche pelos trabalhadores até o limite de cinco anos de idade de
seus ”, pugnando pelo reconhecimento de que o afastamento da contribuição se dá apenas para
filhos até a faixa etária de cinco anos de idade, por se tratar do limite constitucional da educação
infantil.
Este Relator deferiu em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para o fim
único e exclusivo de consignar que os valores pagos a título de auxílio-creche somente poderiam
ser afastados da base de cálculo das contribuições previdenciárias se fosse observado o limite
máximo de seis anos de idade para os filhos, desde que comprovadas as despesas (ID 1340714,
páginas 1-5).
Devidamente intimada, a agravada F.A SERVICE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE
EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA. apresentou sua contraminuta (ID 1465830, páginas 1-
20).
Neste ponto, vieram-me conclusos os autos.
É o relatório, dispensada a revisão, nos termos regimentais.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5016720-39.2017.4.03.0000
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: F . A . SERVICE INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS
LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCELO FERNANDO ALVES MOLINARI - SP185932
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de
pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições
mínimas de procedibilidade e processamento.
O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele
passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que,
assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à
ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo,
sempre, em matéria de ordem pública.
A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ:
"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória."
Nestas condições - e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública
cognoscível de plano - a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo
ou grau de jurisdição. Neste sentido:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - REQUISITOS -
DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA - CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO -
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E
PROVIDOS. (...) 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau
de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz
e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de
Divergência conhecidos e providos." (negritei)
(STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013)
Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação
probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade mesmo depois
da penhora de bens do devedor para garantia da dívida.
Analisando o caso dos autos, constato que a temática apresentada pela sociedade empresária
contribuinte não poderia ser analisada pelo juízo de primeiro grau, pois, para que se aquilate a
incidência ou não das contribuições previdenciárias patronais sobre as rubricas trabalhistas
indicadas pela excipiente, se faz necessária a análise de extensa documentação que demonstre a
sua folha de pagamento e quais são as verbas que tem pagado aos seus empregados,
expediente este que, contudo, não se revela compatível com a via processual eleita.
Ao tempo em que a decisão de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi proferida, este
Relator compreendia pela possibilidade de se valer da exceção de pré-executividade para discutir
a temática aqui abordada. É necessário registrar, contudo, que, melhor analisandoa questão, é de
se concluir pela inadmissibilidade da oposição de pré-executividade para discutir o tema em
comento, entendimento que passei a esposar e que tem sido devidamente encampado por esta
Egrégia Primeira Turma, conforme o seguinte aresto de minha relatoria: AI 5031269-
83.2019.4.03.0000, julgado em 08.09.2020.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento interposto, para o fim de
determinar o prosseguimento da execução fiscal em seus regulares termos, ante a inexistência
dos pressupostos necessários para a admissão da exceção de pré-executividade, nos termos da
fundamentação supra.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO
FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRETENSÃO DE DISCUTIR O CARÁTER
REMUNERATÓRIO OU INDENIZATÓRIO DE DIVERSAS RUBRICAS TRABALHISTAS E
AQUILATAR A POSSIBILIDADE DE SE INCLUIR OU NÃO TAIS VERBAS NA BASE DE
CÁLCULO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. DESCABIMENTO. TEMA
QUE REVOLVE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA, SOBRETUDO DE PROVAS
DOCUMENTAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção
de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de
condições mínimas de procedibilidade e processamento. O vício autorizador do acolhimento da
exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de
plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória.
Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição
e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.
2. Nestas condições - e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública
cognoscível de plano - a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo
ou grau de jurisdição. Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que
independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-
executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida.
3. Analisando-se o caso dos autos, constata-se que a temática apresentada pela sociedade
empresária contribuinte não poderia ser analisada pelo juízo de primeiro grau, pois, para que se
aquilate a incidência ou não das contribuições previdenciárias patronais sobre as rubricas
trabalhistas indicadas pela excipiente, se faz necessária a análise de extensa documentação que
demonstre a sua folha de pagamento e quais são as verbas que tem pagado aos seus
empregados, expediente este que, contudo, não se revela compatível com a via processual eleita.
4. Agravo de instrumento provido para determinar o prosseguimento da execução fiscal em seus
regulares termos, ante a inexistência dos pressupostos necessários para a admissão da exceção
de pré-executividade. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto, para o fim de determinar o
prosseguimento da execução fiscal em seus regulares termos, ante a inexistência dos
pressupostos necessários para a admissão da exceção de pré-executividade, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA