Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / MS
5001169-21.2018.4.03.6002
Relator(a)
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
28/10/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 04/11/2021
Ementa
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE
RETRATAÇÃO. RE 1.072.485/PR (TEMA 985). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. RE 576.967/PR (TEMA 72). CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ACÓRDÃO REFORMADO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No
julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte,
por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária
patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo
empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter
remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição. Mostra-se de rigor,
portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social incidente sobre o valor
satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas, em observância aos termos da tese
fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 985 – RE
1.072.485/PR). Tendo o acórdão desta Turma divergido do RE n.º 1.072.485/PR (Tema 985), é o
caso de exercer o juízo de retratação.
2. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. No julgamento
do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista no
art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, sob os fundamentos de que,
por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, a, da
Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de
que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança
que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de
trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento
da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade,
em observância aos termos da tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 72 –
RE 576.967). Tendo o acórdão desta Turma divergido do RE n.º 576.967/PR (Tema 72), é o caso
de exercer o juízo de retratação.
3. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e
da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
4. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
5. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às
ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do
art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
7. Acordão reformado, em juízo de retratação positivo, para (i) dar parcial provimento à apelação
da União a fim de julgar improcedentes os pedidos de reconhecimento da inexigibilidade das
contribuições previdenciárias patronais sobre os valores pagos a título de terço constitucional de
férias, bem como de compensação desses valores, e (ii) dar parcial provimento à apelação da
impetrante a fim de declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais
incidentes sobre o salário maternidade, bem como o direito à repetição do indébito, determinando
que eventual compensação, sujeita à apuração da administração fazendária, seja realizada nos
termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução
Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18),
observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização dos créditos, nos
termos supramencionados.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001169-21.2018.4.03.6002
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: MUNICIPIO DE RIO BRILHANTE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO - RS25345-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MUNICIPIO DE RIO BRILHANTE
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO - RS25345-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001169-21.2018.4.03.6002
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: MUNICIPIO DE RIO BRILHANTE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO - RS25345-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MUNICIPIO DE RIO BRILHANTE
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO - RS25345-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Trata-se de retorno dos autos a esta E. Turma Julgadora, encaminhados pela Vice-Presidência
deste Tribunal Regional Federal com espeque no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, para
verificação da pertinência de eventual juízo de retratação positivo.
Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Município de Rio Brilhante/MS
contra o Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Dourados/MS, objetivando afastar a
incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre as verbas elencadas às fls. 23/24.
A sentença concedeu em parte a segurança para "declarar indevida a contribuição
previdenciária sobre a parcela remuneratória referente ao terço constitucional de férias, auxílio-
creche e os primeiros 15 dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente, custeados
pelo empregador, autorizada a compensação tão somente após o trânsito em julgado, e
respeitada a prescrição quinquenal".
Apelaram a impetrante e a União.
Esta Turma, por unanimidade, negar provimento apelação da União, dar parcial provimento à
apelação da impetrante para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre os
valores pagos a título de (i) diárias para viagem e de ajuda de custo, que não ultrapassem 50%
(cinquenta por cento) da remuneração mensal, (ii) auxílio moradia; e (iii) auxílio natalidade, e
dou parcial provimento à remessa oficial para afastar a incidência de contribuição previdenciária
sobre os valores pagos a título de (i) aviso prévio indenizado; (ii) férias indenizadas e abono
pecuniário de férias; (iii) vale transporte; (iv) alimentação in natura; (v) auxílio educação (bolsas
de estudo); (vi) licença prêmio indenizada; (vii) reembolso combustível; (viii) salário família; e
(ix) auxílio funeral; bem como para determinar que eventual compensação, sujeita à apuração
da administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007
(introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações
da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em
julgado e a atualização dos créditos, nos termos supramencionados. Sem honorários, a teor das
Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas
ex lege.
Os embargos de declaração foram rejeitados.
A impetrante e a União interpuseram recursos especial e extraordinário.
A Vice-Presidência determinou o retorno dos autos este órgão fracionário em razão do
julgamento do RE n.º 1.072.485/PR (tema n.º 985), que pacificou o seguinte entendimento: "É
legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional
de férias", e do RE n.º 576.967/PR, (tema n.º72), que pacificou o seguinte entendimento: "É
inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o
salário maternidade".
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5001169-21.2018.4.03.6002
RELATOR:Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA
APELANTE: MUNICIPIO DE RIO BRILHANTE, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO - RS25345-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MUNICIPIO DE RIO BRILHANTE
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO ROBERTO NUNES GOLGO - RS25345-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):
Do terço constitucional de férias
A orientação no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos
a título de terço constitucional de férias constituía entendimento consolidado na jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o
adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado,
havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos
repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja
ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a
cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de
férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a
Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da
contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a
totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento
dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência
da contribuição.
Confira-se a ementa:
FÉRIAS – ACRÉSCIMO – NATUREZA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – RECURSO
EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a
controvérsia alusiva à natureza jurídica do terço de férias para fins de incidência de contribuição
social.
(RE 1072485 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2018,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 07-12-2018 PUBLIC 10-12-2018)
Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da contribuição social
incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas, em
observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão
geral (Tema 985 – RE 1.072.485/PR).
Tendo o acórdão desta Turma divergido do RE n.º 1.072.485/PR (Tema 985), é o caso de
exercer o juízo de retratação.
Do salário maternidade
A orientação no sentido da incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade
constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte
Superior assentou, em diversos precedentes, que a referida verba possui natureza salarial, bem
como que a incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores constitui decorrência de
expressa previsão legal, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à
sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a
incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.
No julgamento do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema
Corte, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição
previdenciária prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a,
sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não
prevista pelo art. 195, I, a, da Constituição da República, caracterizando hipótese de
inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em
inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de
mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da
isonomia.
Confira-se a ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃOGERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR.
INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E
MATERIAL.
1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu
pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-
maternidade.
2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada
durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da
licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.
3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de
trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de
cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no
art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo
constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei
complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da
alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91.
4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento
diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda
ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente
caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a
trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões
exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não
encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e
mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de
trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos.
5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente,
a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-
maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº8.212/91,
e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição
previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.
(STF, RE n.º 576.967/PR, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado
em 26 de junho a 4 de agosto de 2020, DJE 21-10-2020) (Grifei).
Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de
contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, em observância aos termos da tese
fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 72 – RE 576.967).
Tendo o acórdão desta Turma divergido do RE n.º 576.967/PR (Tema 72), é o caso de exercer
o juízo de retratação.
Da compensação
Cumpre consignar que a compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda a
prerrogativa de apurar o montante devido.
Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei
11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação
do artigo 74 da Lei 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos
e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da
administração fazendária.
A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as
alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o
art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação
judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Confira-se, pois, o entendimento
firmado pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo:
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião
do julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido
ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o
entendimento segundo o qual o art. 170-A do CTN - que veda a compensação de créditos
tributários antes do trânsito em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após
10.1.2001, mesmo na hipótese de tributo declarado inconstitucional. Agravo regimental
improvido". (STJ; 2ª Turma; AgRg no REsp 1299470/MT; Rel. Min. HUMBERTO MARTINS,
DJE 23/03/2012).
Da prescrição
O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica
às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido
precedente do C. Supremo Tribunal Federal:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA -
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO
REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS
AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava
consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos
a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10
anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º,
156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa,
implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para
5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade,
inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à
autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também
se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e
aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de
indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas
tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões
pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de
transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção
da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e
resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido
relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por
esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias
permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que
ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do
Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo
na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de
lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a
inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação
do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de
120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos
recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)
O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na
qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido,
menciono o seguinte precedente:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE
TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão
proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP,
Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido
de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre
situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o
prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e
relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema
anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação
do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da
ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova
(9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para
dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir
de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do
pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso
representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª
Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de
04/06/2012).
Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à
vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as
ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o
prazo prescricional de cinco anos.
Da atualização do crédito
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva
compensação.
Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n.
9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
Dispositivo
Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, deve ser reformado o julgado para (i) dar
parcial provimento à apelação da União a fim de julgar improcedentes os pedidos de
reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais sobre os valores
pagos a título de terço constitucional de férias, bem como de compensação desses valores, e
(ii) dar parcial provimento à apelação da impetrante a fim de declarar a inexigibilidade das
contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre o salário maternidade, bem como o
direito à repetição do indébito, determinando que eventual compensação, sujeita à apuração da
administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007
(introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações
da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em
julgado e a atualização dos créditos, nos termos supramencionados. Sem honorários, a teor das
Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas
ex lege.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE
RETRATAÇÃO. RE 1.072.485/PR (TEMA 985). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. RE 576.967/PR (TEMA 72). CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ACÓRDÃO REFORMADO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No
julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema
Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor
percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de
habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da
contribuição. Mostra-se de rigor, portanto, o reconhecimento da constitucionalidade da
contribuição social incidente sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias
gozadas, em observância aos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede
de repercussão geral (Tema 985 – RE 1.072.485/PR). Tendo o acórdão desta Turma divergido
do RE n.º 1.072.485/PR (Tema 985), é o caso de exercer o juízo de retratação.
2. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de
contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. No julgamento
do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria
de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista
no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, sob os fundamentos de
que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I,
a, da Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem
como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer
cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no
mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. Mostra-se de rigor, portanto, o
reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade, em observância aos termos da tese fixada pelo STF em sede de
repercussão geral (Tema 72 – RE 576.967). Tendo o acórdão desta Turma divergido do RE n.º
576.967/PR (Tema 72), é o caso de exercer o juízo de retratação.
3. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18)
e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB
1.810/18.
4. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a
compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da respectiva sentença.
5. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a
existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS,
representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica
às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.
6. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua
efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4°
do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.
7. Acordão reformado, em juízo de retratação positivo, para (i) dar parcial provimento à
apelação da União a fim de julgar improcedentes os pedidos de reconhecimento da
inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais sobre os valores pagos a título de
terço constitucional de férias, bem como de compensação desses valores, e (ii) dar parcial
provimento à apelação da impetrante a fim de declarar a inexigibilidade das contribuições
previdenciárias patronais incidentes sobre o salário maternidade, bem como o direito à
repetição do indébito, determinando que eventual compensação, sujeita à apuração da
administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007
(introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações
da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em
julgado e a atualização dos créditos, nos termos supramencionados. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por
unanimidade, em juízo de retratação positivo, reformou o julgado para (i) dar parcial provimento
à apelação da União a fim de julgar improcedentes os pedidos de reconhecimento da
inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronais sobre os valores pagos a título de
terço constitucional de férias, bem como de compensação desses valores, e (ii) dar parcial
provimento à apelação da impetrante a fim de declarar a inexigibilidade das contribuições
previdenciárias patronais incidentes sobre o salário maternidade, bem como o direito à
repetição do indébito, determinando que eventual compensação, sujeita à apuração da
administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007
(introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações
da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em
julgado e a atualização dos créditos, nos termos supramencionados. Sem honorários, a teor das
Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas
ex lege, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA