PREVIDENCIÁRIO. DUAS APELAÇÕES DO INSS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREEXISTÊNCIA DA DOENÇA. AUXÍLIO ACIDENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação do INSS de fls. 415/421, dar provimento à apelação do INSS de fls. 406/412, julgar prejudicada a apelação da parte autora e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença ou auxílio acidente.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o auxílio doença a partir de maio de 2010, acrescido de correção monetária nos termos da legislação de regência e das Súmulas 148 do C. STJ e 8 do E. TRF3. Os juros moratórios foram fixados nos termos da Lei nº 11.960/09. "Diante da sucumbência recíproca, as partes arcarão com as custas que regularmente despenderam e com os honorários dos seus respectivos patronos" (fls. 349). Isenta a parte autora por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Inconformada, apelou a parte autora, requerendo em síntese:

- a concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado;

- a concessão de auxílio acidente caso não seja concedida a aposentadoria por invalidez ou mantido o auxílio doença;

- que o termo inicial do benefício por incapacidade se dê a partir do primeiro afastamento junto ao INSS e

- majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o valor da condenação.

- Requer, ainda, a concessão da tutela antecipada.

Por sua vez, a autarquia também recorreu a fls. 406/412, alegando em síntese:

- que a incapacidade da parte autora remonta à época em que não detinha a qualidade de segurada, caracterizando-se doença preexistente ao ingresso ao Regime Geral da Previdência Social.

- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, requer que o termo inicial do benefício se dê a partir da apresentação do laudo pericial.

A autarquia interpôs nova apelação a fls. 415/421.

Com contrarrazões da parte autora, e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, observo que a autarquia interpôs recurso de apelação em 12/4/16 (fls. 406/412) e, posteriormente, protocolou novo recurso em 11/5/16 (fls. 415/421), motivo pelo qual deixo de conhecer deste segundo recurso, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa. Neste sentido: "Interpostos dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão, não se conhece daquele apresentado em segundo lugar, por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa." (EDcl no AgRg no AREsp nº 799.126/RS, Terceira Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, v.u., j. 02/06/16, DJe 09/06/16).

Passo ao exame das apelações conhecidas da parte autora e da autarquia, bem como da remessa oficial.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Conforme consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 73) e cuja juntada ora também determino, verifica-se que a autora possui registro de atividade no período de 1º/12/08 a 30/11/09.

Por sua vez, a incapacidade ficou demonstrada na perícia médica, conforme parecer exarado pelo perito (fls. 273/283). Atestou o esculápio encarregado do referido exame que a requerente, nascida em 21/6/82 e balconista de sorveteria, apresenta coxartrose bilateral severa, concluindo que a mesma encontra-se total e temporariamente incapacitada para o seu labor habitual. Indagado sobre a data de início da incapacidade, afirmou o perito: "Não há elementos objetivos para fixar a data de início da incapacidade (DII); Entretanto pode-se afirmar que desde a concessão do último benefício previdenciário de auxílio-doença a autora, que foi cessado em 2010 (sic), a mesma já apresentava incapacidade laboral, tendo em vista que o benefício foi concedido em decorrência das mesmas patologias ora comprovadas" (fls. 279).

Não obstante a afirmação do perito quanto à data de início da incapacidade, verifica-se que a requerente juntou aos autos atestados médicos datados de 23/9/09, 4/10/09, 19/10/09, 12/1/10 e 1º/3/10 (fls. 34/38) afirmando que a mesma já se encontrava incapacitada para o labor em decorrência da patologia identificada na perícia médica nas referidas datas.

Outrossim, verifica-se nos laudos médicos administrativos do INSS de fls. 74 a 76, datados de 7/10/09 e 17/11/09 que a autora referiu "quadro álgico lombar de longa evolução, com diagnóstico de artrose nas articulações coxofemorais a partir de agosto/2008. Trata-se de doença crônica, cuja evolução natural permite firmar seu início muitos anos atrás, bem antes de sua admissão ao trabalho e do início das suas contribuições ao INSS" (fls. 74) e "portadora de artrose de quadris, bilateral (Ortopedista cita artrose coxofemoral bilateral e sequela de artrite reumatoide juvenil). Portanto, DID muitíssimo anterior à sua admissão ao emprego atual" (fls. 76).

Dessa forma, não parece crível que a autora, portadora de doença degenerativa juvenil, estivesse incapacitada para o labor somente alguns meses após o seu ingresso ao Regime Geral da Previdência Social, sendo forçoso reconhecer que a autora iniciou o recolhimento de contribuições, filiando-se ao Regime Geral da Previdência Social, quando já portadora das moléstias alegadas na exordial.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Por sua vez, o art. 86, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceu:

Posteriormente, sobreveio a Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 86 da Lei n° 8.213/91, determinando o seguinte:

In casu, no que tange às sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, atestou o esculápio encarregado do exame que a patologia da autora é degenerativa e "não se observam sequelas e/ou doenças consolidadas, decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que impliquem em redução permanente da capacidade para o trabalho que a autora habitualmente exercia" (fls. 279). Quadra destacar que o perito concluiu pela incapacidade total e temporária para o trabalho.

Observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas, sendo despicienda a realização do novo exame por profissional especializado nas moléstias alegadas pela parte autora. Cumpre ressaltar ainda que, em face do princípio do poder de livre convencimento motivado do juiz quanto à apreciação das provas, pode o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, concluir pela dispensa de outras provas. Nesse sentido já se pronunciou o C. STJ (AgRg no Ag. n.º 554.905/RS, 3ª Turma, Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25/5/04, v.u., DJ 2/8/04).

Cumpre registrar, ainda, que conforme acima exposto, a incapacidade da requerente é anterior ao seu ingresso ao Regime Geral da Previdência Social, o que permite concluir que a mesma não detinha a qualidade de segurada.

Por fim, quanto ao pedido de antecipação dos efeitos da tutela, embora se trate de benefício de caráter alimentar, não verifico, in casu, a presença dos pressupostos exigidos em lei para a sua concessão, haja vista a improcedência do pedido.

Arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Tendo em vista a improcedência do pedido, fica prejudicada a apelação da parte autora.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, não conheço da apelação do INSS de fls. 415/421, dou provimento à apelação da autarquia de fls. 406/412 para julgar improcedente o pedido, julgo prejudicada a apelação da parte autora e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.