PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. DO NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, (i) dar parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para afastar o enquadramento do período de 01.09.91 a 31.10.1991, trabalhado pela autora na Fundação Faculdade de Medicina; (ii) conhecer parcialmente do recurso da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, a fim de (a) reconhecer como especial o trabalho prestado nos períodos de 05.02.1997 a 13.07.2011, para o Hospital das Clínicas da FMUSP, e de 01.11.1991 a 31.01.1997 e de 01.02.1997 a 12.08.2011, para a Fundação Faculdade de Medicina; (b) condenar o INSS a pagar os honorários advocatícios nos termos delineados no voto; e (iii) determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra a sentença de fls. 227/229 que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, apresentando a seguinte conclusão:

O autor interpôs recurso de apelação, aduzindo, em síntese, o seguinte: (i) a sentença deve ser reformada, reconhecendo-se como especiais os períodos de 06.03.1997 a 30.09.2011, trabalhado para o Hospital das Clínicas e de 01.09.1991 até 30.09.2011, para a Fundação Faculdade de Medicina; (ii) o INSS deve ser condenado a conceder aposentadoria especial desde 30.09.2011; (iii) deferimento da justiça gratuita; os honorários advocatícios sejam fixados em 15% do valor da condenação; e que (iv) a RMI seja calculada com a soma de todas as contribuições do período básico, sem limitação do teto.

O INSS interpôs apelação, argumentando, em síntese, o seguinte: (i) a parte autora não estava exposta habitual e permanentemente a agentes biológicos nocivos, (ii) o PPP não foi assinado por representante legal da empresa; e (iii) a correção monetária deve ser calculada com base na Lei 11.960/09.

Contrarrazões da parte autora (fls. 265/270).

O INSS não apresentou resposta ao recurso da autora.

Na sequência, subiram os autos a esta Corte.

Certificado que as apelações foram interpostas tempestivamente e que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita (fl. 272).

É o breve relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo as apelações interpostas sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, conforme certidão de fl. 272, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

DO NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

Inicialmente, deixo de conhecer do recurso no que diz respeito a (i) justiça gratuita; (ii) concessão de aposentadoria especial desde 30.09.2011 e (iii) cálculo da RMI.

Sucede que a sentença apelada já deferiu à autora os benefícios da Justiça Gratuita e a aposentadoria especial, de sorte que ela não tem interesse recursal no particular.

No que tange ao cálculo da RMI, a sentença apelada extinguiu o processo sem julgamento do mérito, por não divisar interesse processual da autora, sendo certo que a apelação não impugnou especificadamente esse tópico da sentença, o que interdita o seu conhecido, na forma do artigo 932, III, do CPC/15.

Por tais razões, não conheço do recurso da parte autor nesses dois pontos.

DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - CONSIDERAÇÕES INICIAIS.

Antes de se adentrar no mérito, é preciso tecer algumas considerações acerca do labor especial.

O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Desde a edição da Lei 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre.

O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo.

Consoante o artigo 58, da Lei 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC).

Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal.

Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).

Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído, que sempre exigiu laudo técnico.

Acresça-se que, para se comprovar a atividade insalubre a partir de 10.12.1997, a Lei 9.528 passou a exigir laudo técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, para demonstrar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, sendo certo que os agentes ruído e calor sempre exigiram a apresentação de laudo.

Desde 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.

No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Considerando que a Lei 9.032/95 não previu a exigência de LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho) como requisito para a concessão da aposentadoria especial, consolidou-se o entendimento de que referido laudo só é exigível a partir de 11/10/06 (MP 1.523-10) e que a menção a EPI ou EPC somente é exigível após 14.12.98 (Portaria MPS 5.404/99).

Admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70, do Decreto 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho.

Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.

Feitas tais ponderações iniciais, já se pode analisar o caso dos autos.

DAS ATIVIDADES DE ATENDENDE E DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM - ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.

As atribuições do atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, à de enfermeira, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979, já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais.

Como visto, até 28.04.1995, o enquadramento do labor especial poderia ser feito com base na categoria profissional. Após essa data, o segurado passou a ter que provar, por meio de formulário específico, a exposição a agente nocivo, no caso biológico, previsto no item 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Sobre o tema, assim tem se manifestado a jurisprudência desta Turma:

No caso dos autos, o PPP de fls. 55/57 atesta que, no período de 05.02.1997 até 13.07.2011, a autora ocupava o cargo de Auxiliar d Enfermagem, realizando as seguintes atividades: "estar em contato com material biológico (sangue secreção, coletas de escarros, drenos); fazer curativos de fraturas expostas e incisões cirúrgicas; fazer curativos cirúrgicos infectados; cuidar de pacientes portadores de micro organismos resistentes; estar em contato com medicações orais e parentais; estar em contato com pacientes portadores de moléstias infecto contagiosas (Hepatite, Aids, Tuberculose); inserir cateteres venosos periféricos; limpar materiais contaminados, instrumentos cirúrgicos, utensílios hospitalares e acessórios respiratórios".

Tal documento registra, ainda, que a segurada estava exposta a sangue e secreção.

Nesse cenário, considerando que, conforme se extrai do PPP de fls. 55/57, as atividades desenvolvidas pela autora, em ambos os períodos, implicavam em contato habitual e permanente com agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência, devem tais interregnos, nos quais a autora trabalho no Hospital das Clínicas da FMUSP, ser enquadrados como especial.

O PPP de fls. 59/60, de sua vez, registra que, no período de 01.09.1991 a 31.01.1997, a autora ocupou os cargos de Func. Estrab. Saúde, Atendente de enfermagem II, Atendente de enfermagem, realizando as seguintes atividades: "Executar atividades de apoio ao serviço de atendimento ao paciente, sob orientação e supervisão do enfermeiro".

Malgrado o PPP noticie a exposição a sangue e secreção, não há como se divisar que as atividades desenvolvidas pela segurada, nesses intervalos de tempo, importassem no seu contato com agentes biológicos nocivos de forma habitual. A descrição das atividades deixa claro que ela executava tarefas de apoio ao serviço de atendimento ao paciente, o que significa que ela não era responsável por atender o paciente. Não tendo contato com o paciente, não há como se divisar que ela estivesse exposta a agentes nocivos de forma habitual, o que impede o reconhecimento do labor especial no período.

Todavia, deve-se reconhecer como especial o intervalo de 01.11.1991 a 31.01.1997, pois nesse interim a autora ocupava o cargo de Atendente de Enfermagem, o qual, conforme já destacado, deve ser enquadrado, por presunção, em função da legislação de regência vigente à época.

Por outro lado, o formulário de fls. 59/60 revela que, de 01.02.1997 a 12.08.2011, a autora ocupou o cargo de Auxiliar de Enfermagem, quando era responsável por "prestar cuidados diretos de enfermagem ao paciente no pré, trans e pós operatório e exames sob orientação e supervisão do enfermeiro", entrando em contato com sangue e secreção.

Esse período deve, portanto, ser considerado especial, eis que da descrição das atividades constantes do PPP infere-se que o labor executado pela autora implicavam em contato habitual e permanente com agentes biológicos considerados nocivos pela legislação de regência.

Por todo o exposto, pode-se concluir o seguinte: (i) o período de 05.02.1997 a 13.07.2011, em que a autora trabalho no Hospital das Clínicas da FMUSP, deve ser considerado especial; (ii) os intervalos de 01.11.1991 a 31.01.1997 e de 01.02.1997 a 12.08.2011, laborados para a Fundação Faculdade de Medicina, devem ser considerados especiais.

Por isso, dou parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para afastar o enquadramento do período de 01.09.91 a 31.10.1991, trabalhado pela autora na Fundação Faculdade de Medicina e dou parcial provimento ao recurso da parte autora, reconhecendo como especial o trabalho prestado nos seguintes períodos: (i) de 05.02.1997 a 13.07.2011, em que a autora trabalho no Hospital das Clínicas da FMUSP, (ii) de 01.11.1991 a 31.01.1997 e de 01.02.1997 a 12.08.2011, laborados para a Fundação Faculdade de Medicina.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP

O artigo 58, da Lei nº 8.213/91, dispõe sobre os agentes nocivos que autorizam o reconhecimento do labor especial, bem assim da comprovação à respectiva exposição.

A inteligência de tal dispositivo revela o seguinte: (i) a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita por meio do PPP; (ii) o PPP deve ser emitido pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; (iii) o empregador deve manter atualizado o PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a cópia desse documento; (iv) a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista em lei.

Verifica-se que a legislação de regência estabelece que a empresa empregadora deve garantir a veracidade das declarações prestadas nos formulários de informações e laudos periciais, sob pena de sujeição à penalidade prevista no artigo 133 da referida lei, bem como de ser responsabilizada criminalmente, nos termos do artigo 299, do Código Penal. Além disso, o sistema jurídico confere ao Poder Público o poder de fiscalizar o empregador no que tange à elaboração, manutenção e atualização do PPP.

Por isso, presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas.

Portanto, considerando que os formulários juntados aos autos indicam o representante legal da pessoa jurídica e trazem a respectiva firma, as irregularidades formais alegadas pelo INSS - não apresentação de procuração do representante legal ou o contrato social da empresa evidenciando os poderes de quem o subscreveu - não autorizam a conclusão de que os PPP "s juntados aos autos seriam inidôneos.

Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Turma:

Forte nisso, nego provimento ao recurso autárquico, no particular.

DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL E CONSECTÁRIOS.

Considerando o período especial reconhecido no presente feito - (i) de 05.02.1997 a 13.07.2011, em que a autora trabalho no Hospital das Clínicas da FMUSP, (ii) de 01.11.1991 a 31.01.1997 e de 01.02.1997 a 12.08.2011, laborados para a Fundação Faculdade de Medicina - e, também, o já reconhecido pelo INSS em sede administrativa 20.05.1985 a 05.03.1997), constata-se que a parte autora faz jus à aposentadoria especial, já que, para tanto, faz-se necessário o trabalho em condições especiais durante 25 anos, e ela laborou sob tais condições por período superior.

Comprovado o labor em condições especiais por período superior a 25 anos, o impetrante faz jus à aposentadoria especial, a qual é devida desde a data do requerimento administrativo, em função do quanto estabelecido no artigo 57, §2° c.c. o artigo 49, I, b, ambos da Lei 8.213/91.

Por tais razões, mantenho a sentença, também, nesse particular.

Vencido o INSS em maior parte, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111/STJ.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/PE, repercussão geral). Logo, nesse ponto, não pode ser acolhido o apelo do INSS.

Apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Assim, tendo a sentença determinado a aplicação de critérios de correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/PE, pode esta Corte alterá-la, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

De acordo com a decisão do Egrégio STF, os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por (i) dar parcial provimento ao recurso do INSS, apenas para afastar o enquadramento do período de 01.09.91 a 31.10.1991, trabalhado pela autora na Fundação Faculdade de Medicina; (ii) conhecer parcialmente do recurso da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, a fim de (a) reconhecer como especial o trabalho prestado nos períodos de 05.02.1997 a 13.07.2011, para o Hospital das Clínicas da FMUSP, e de 01.11.1991 a 31.01.1997 e de 01.02.1997 a 12.08.2011, para a Fundação Faculdade de Medicina; (b) condenar o INSS a pagar os honorários advocatícios nos termos delineados no voto; e (iii) determinar, de ofício, a alteração da correção monetária, nos termos expendidos no voto.

É o voto.