PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO DOENÇA. TEMA 704 E SÚMULA 557 DO STJ. DEVOLUÇÃO DE...

V O T O

O Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado LEONEL FERREIRA (Relator):

Desde logo, necessário consignar que o recurso interposto atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Pleiteia a parte autora a revisão de sua aposentadoria por invalidez concedida em 15/10/2002, precedida por auxílio-doença, para que seja feita de acordo com o artigo 29, inciso II da Lei nº 8.213/91.

Insurge-se, pois, contra a metodologia de cálculo do benefício.

Colhe-se dos autos que  a concessão da aposentadoria por invalidez, em 15/10/2002, se deu na vigência da Lei nº 9.876/1999, a qual impôs modificação na fórmula de apuração do salário de benefício, este calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo.

Quanto ao ponto, o recurso não merece prosperar.

Isso porque se não houver período contributivo entre a concessão de um benefício e outro, a aposentadoria por invalidez deve ser calculada com base na aplicação do coeficiente de 100% (cem por cento) sobre o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do benefício originário (auxílio doença), reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral.

Com efeito, na ocasião da apuração da RMI, vigia o artigo 36, §7º, do Decreto n. 3.048/1999 (revogado pelo Decreto n. 10.410 de 30/6/2020), que assim estabelecia:

"Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados:

(...)

§ 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."

Essa matéria, na verdade, não comporta mais discussão.

Em sessão plenária realizada em 21/9/2011, em sede de repercussão geral, o C. Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE nº 583.834 (Tema 88) para estabelecer que o "afastamento contínuo da atividade sem contribuição não pode ser considerado para calcular aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença".

Destacou o e. relator Ministro Ayres Britto, à ocasião, que essa circunstância não autoriza sequer a aplicação do § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/1991, por tratar-se de "exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficta ou tempo ficto de contribuição". Esse dispositivo, outrossim, "equaciona a situação em que o afastamento que precede a aposentadoria por invalidez não é contínuo, mas intercalado com períodos de labor". Períodos em que, conforme ressalta o Relator, "é recolhida a contribuição previdenciária porque houve uma intercalação entre afastamento e trabalho".

Confira-se a ementa do julgado:

"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.

1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.

2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.

3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.

4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento."

(STF, Pleno, RE nº 583.834/SC, Rel. Min. Ayres Britto, j. 21.09.2011, DJe 14.02.2012)

Nessa esteira, o E. Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, no REsp. n. 1.410.433/MG, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, Tema 704, de que o cálculo da RMI com base no § 5º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, somente ocorrerá se, no período básico de cálculo do novo benefício, houver afastamento intercalado com atividade laboral.

Logo, sendo ininterrupto o recebimento do auxílio-doença, o salário de benefício deste não pode ser considerado como salário de contribuição, para cálculo da renda mensal inicial do novo benefício concedido. Assim, restou convalidado, em consequência, a incidência do art. 36, §7º, do Decreto nº 3.048/1999 nessas hipóteses.

A tese, objeto do Tema 704, foi assim fixada: "A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral".

Forçoso concluir, pois, que quanto à forma de cálculo da aposentadoria por invalidez oriunda da conversão do auxílio-doença, a jurisprudência é uníssona em somente admitir  o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição, nos termos do artigo 29, II, e § 5º, da Lei 8.231/91  se, no período básico de cálculo, houver contribuições intercaladas com os afastamentos ocorridos por motivo de incapacidade.

Esse entendimento foi cristalizado no enunciado nº 557 da Súmula do E. STJ, verbis:

"A renda mensal inicial (RMI) alusiva ao benefício de aposentadoria por invalidez precedido de auxílio-doença será apurada na  forma do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999, observando-se, porém, os critérios previstos no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, quando intercalados períodos de afastamento e de atividade laboral."

Assim sendo, e na forma do entendimento jurisprudencial sufragado pelas Cortes Superiores, nas hipóteses de interrupção dos benefícios por incapacidade temporária, sem contribuições posteriores, e de concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez precedidos de auxílio doença, sem solução de continuidade, a apuração do valor da renda mensal inicial deve ser realizada mediante a convolação do benefício originário, calculado à razão de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral, em cumprimento ao estabelecido no § 7º do artigo 36 do Decreto n. 3.048/1999.

No caso concreto, a aposentadoria por invalidez NB 32/125.757.973-5, concedida em 15/10/2002, foi precedida pelo auxílio-doença NB 31/102.536.310-5, com vigência a partir de 24/02/1996, sem a existência de períodos de afastamento intercalados com atividade laboral, não sendo o caso, portanto, de aplicação do artigo 29, § 5º, da Lei 8.213/91.

Assim, a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez foi obtida mediante simples transformação do auxílio-doença originário, calculada com base na aplicação do coeficiente de cem por cento sobre o salário de benefício que serviu para o cálculo da renda mensal inicial do referido auxílio-doença.

Em suma, como o cálculo do benefício deve obedecer a critérios da lei vigente à época de sua concessão, incabível se afigura a revisão reclamada.

Inobstante não tenha requerido na inicial, colhe-se do presente apelo que a parte autora, tendo ajuizado a presente 06/07/2010, pretende a revisão de seu benefício para que seja aplicado o índice integral do IRSM de fevereiro/1994 (39,67%) nos salários de contribuição que compõem o Período Básico de Cálculo - PBC dos benefícios que deram origem ao auxílio-doença, cuja data de início – DIB é 24/02/1996, e aposentadoria por invalidez, com DIB em 15/10/2002.

 Bem de se ver, pois, que referida alegação constitui inovação recursal, não submetida ao crivo do juízo a quo, caracterizando supressão de instância. Sendo assim, não merece ser conhecida.

Desse sentir, os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURAL. OMISSÃO NO JULGADO. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA HÍBRIDA. PLEITO VEICULADO SOMENTE NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR NÃO PROVIDO.

1. Inexiste a alegada ofensa aos arts. 493 e 498, § 1º, ambos do CPC/2015, veiculada no apelo nobre, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de qualquer erro, omissão, contradição ou obscuridade.

2. Extrai-se dos autos que o particular ajuizou a presente demanda em 18/01/2018, posteriormente ao advento da Lei 11.718/2008, que regulamentou a aposentadoria híbrida, postulando tão somente o reconhecimento de tempo de serviço rural para efeito de aposentadoria por idade.

3. Não obstante a ausência de pedido de aposentadoria híbrida, o Juízo sentenciante destacou a impossibilidade de concessão do aludido benefício, em virtude do não cumprimento do requisito etário, que passa a ser de 65 anos nesse caso. Entretanto, o particular não se insurgiu quanto ao ponto em seu recurso de apelação, motivo pelo qual o Tribunal de origem deixou de se manifestar a respeito. A tese somente foi apresentada em embargos de declaração, traduzindo indevida inovação recursal sobre a qual se operou a preclusão consumativa.

4. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior considera que a ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, não obstante interposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ.

5. Agravo interno do particular não provido.”

(AgInt no AREsp n. 1.665.428/MS, Relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), DJe de 29/9/2021)

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE (ART. 201, INC. I, CF E ART. 42, LEI 8.213/91). AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. INCAPACIDADE PERMANENTE CONFIGURADA. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. BENEFÍCIO INDEVIDO. VERBA HONORÁRIA RECURSAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDA.

- A cobertura dos eventos de incapacidade permanente está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal;

- A aposentadoria por incapacidade permanente, antiga aposentadoria por invalidez, consiste em benefício previdenciário que será devido, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição (art. 42 da Lei nº 8.213/1991);

- A aposentadoria por incapacidade permanente utiliza a seguinte definição legal para invalidez: incapacidade permanente e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado. Referida incapacidade pode ter como causa acidente ou doença, relacionada ou não à atividade laborativa, e dependerá da verificação de sua condição mediante exame médico-pericial, consoante disposto no – art. 42, §1º, Lei nº 8.213/1991;

-O auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença, consiste em benefício previdenciário que será devido, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (art. 59 da Lei nº 8.213/1991).

- O C. STJ, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado, previsto nos arts. 371 c.c. 479, do CPC, firmou posicionamento no sentido de que o magistrado não está vinculado às conclusões do laudo pericial, uma vez que as regras de experiência e o conjunto probatório permitirem conclusão em sentido contrário à opinião do perito;

-Prevê o art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213/1991, que a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, em regra, depende do implemento de 12 (doze) contribuições mensais.

-A concessão do benefício, todavia, independerá de carência em três casos: de acidente de qualquer natureza ou causa; de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas no art. 2º da Portaria Interministerial MTP/MS n. 22, de 31.08.2022.

- A manutenção da qualidade de segurado se refere ao período em que o indivíduo permanece filiado ao RGPS por estar contribuindo à previdência social ou por estar no período denominado “de graça”, cujas hipóteses e prazos estão taxativamente dispostas no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

- Aaposentadoria por incapacidade permanente reclama a reunião dos seguintes requisitos: i) qualidade de segurado; ii) cumprimento da carência necessária, quando o caso; iii) comprovação da incapacidade e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

- A perícia oficial, realizada em 05/10/2022, concluiu que o início da incapacidade se deu em 19/05/2017.

- Quanto à qualidade de segurado, a parte autora alega que a cessação dos exercícios junto à empresa BW DOS SANTOS DROGARIA, de sua propriedade, somente cessou em meados de 2016, época em que verteu a última contribuição equivocadamente na qualidade de “facultativo”. Assim, requer que seja considerado o recolhimento feito sob o código 1406 sob a numeração que entende correta, o código 1007, estendendo-se o período de graça por mais 12 meses em razão de ‘desemprego’ de contribuinte individual.

- No entanto, as alegações ora trazidas pela parte autora não podem ser analisadas, por caracterizarem inovação recursal, vez que só foram aduzidas em sede de apelação, sendo vedado ao Tribunal decidir sobre matéria que não foi levada à debate no Juízo de Primeiro Grau, sob pena de supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedente.

- Do CNIS do autor, observa-se que entre a última contribuição como segurado facultativo (referente à competência de 04/2015) e a data em que atestada a incapacidade (19/05/2017), houve a perda de sua qualidade de segurado.

- Não caracterizada a qualidade de segurado do postulante, despicienda a análise dos demais requisitos autorizadores da concessão do benefício, sendo de rigor o seu indeferimento.

- Requisitos não preenchidos. Benefício indeferido.

- Configurada a hipótese prevista em lei, os honorários advocatícios serão majorados em 2% (dois por cento) do valor arbitrado na sentença de primeiro grau, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015.

- Apelação da parte autora desprovida.”

(AC nº 5001208-31.2022.403.6114, Rel. Desemb. Fed. ERIK GRAMSTRUP, DJF3 19/06/2024)

Finalmente, tenho que procede a ação quanto à desnecessidade de devolução dos valores recebidos a maior de boa-fé por força de tutela antecipada concedida e depois revogada em sentença.

O E. Superior Tribunal de Justiça, à luz da redação do art. 115, III, da Lei n.º 8.213/91, assentou a possibilidade de devolução de valores pagos indevidamente (Tema 979/STJ). Fez constar, porém, a ressalva quanto à prova da boa-fé objetiva, especialmente quando o segurado não tinha condições de constatar o pagamento indevido.

Com efeito, no julgamento realizado em 10/03/2021, a questão da devolução de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social, Tema 979 daquela Corte, foi fixada a seguinte tese: “Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.

Contudo, seus efeitos se restringem aos processos distribuídos após o referido julgamento, segundo definido em modulação de efeitos publicada em 23/4/2021, razão pela qual não se aplica ao presente caso, uma vez que a ação foi distribuída anteriormente. 

Na hipótese dos autos, como visto, a revisão da renda mensal inicial do benefício do recorrente decorreu de iniciativa do próprio Instituto Nacional do Seguro Social que detectou o erro administrativo, quando do pedido de revisão formulado pelo segurado.

Outrossim, em nenhum momento ficou efetivamente comprovado que a parte autora tivesse conhecimento ou participação em eventuais vícios que maculassem o benefício por ela percebido.

Assim sendo, considerando que à época dos fatos, vigorava o entendimento consolidado pelo C. STF, no sentido de ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa-fé, mediante decisão judicial, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, é defeso ao INSS exigir a devolução de valores já pagos. Neste sentido, os julgados: ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014; ARE 734242, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 08.09.2015 e MS 25921, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 04.04.2016. 

Nesse contexto, ante a natureza alimentar do benefício concedido, pressupõe-se que os valores correspondentes foram por ela utilizados para a manutenção da própria subsistência e de sua família, além do que, não consta dos autos elementos capazes de afastar a presunção de que os valores foram recebidos de boa-fé, de modo que o tema referido não se aplica ao caso dos autos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação tão somente para afastar a necessidade de devolução dos valores pagos indevidamente.

É o voto.