PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V e IX DO CPC/73. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ URBANA/AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Marli Aparecida Basana contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no artigo 485, V e IX do Código de Processo Civil/73, atual artigo 966, V e VIII do Código de Processo Civil, visando desconstituir a sentença de mérito proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Subseção Judiciária de São José do Rio Preto, nos autos da ação previdenciária nº 2007.61.06.005269-3, que reconheceu a improcedência do pedido versando a concessão de aposentadoria por invalidez, ou em caso de incapacidade temporária, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença anteriormente concedido.

Sustenta a requerente ter o julgado rescindendo incidido em violação à literal disposição dos arts. 25, 26, 59, parágrafo único, e arts. 77, 89, 90 e 136, todos da Lei nº 8.213/91, na medida em que restou demonstrado no conjunto probatório produzido na ação originária sua incapacidade laborativa total e permanente, preenchendo assim os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença postulados.

Alega ainda ter o julgado rescindendo incorrido em erro de fato ao desconsiderar a prova documental produzida na ação originária acerca do seu estado de saúde, pois apresenta quadro mórbido cujas patologias, se consideradas em conjunto, acarretam a incapacidade da autora para suas atividades laborativas habituais, além de não ter reconhecido a necessidade de reabilitação profissional.

Pugna pela desconstituição do julgado rescindendo e, em sede de juízo rescisório, seja proferido novo julgamento no sentido da procedência do pedido originário, com a concessão do benefício postulado na ação originária.

A fls. 336 foram concedidos os benefícios da justiça gratuita à requerente.

Citado, o INSS apresentou contestação, arguindo, em preliminar, a carência da ação, por ausência de interesse de agir. No mérito, sustenta a improcedência da ação rescisória, ausente violação a literal disposição de lei pelo julgado rescindendo, pois a prova técnica concluiu pela ausência de incapacidade laborativa, de forma que não preenchidos os requisitos previstos nos artigos 42 e 59 da Lei de Benefícios para a concessão dos benefícios pleiteados, incabível igualmente a submissão da autora a processo de reabilitação profissional. Nega ainda a ocorrência de erro de fato no julgado rescindendo, pois analisou o conjunto probatório produzido, pronunciando-se pela improcedência do pedido, de forma que os fundamentos de fato e de direito foram objeto de controvérsia e manifestação judicial, impeditivas da caracterização do erro de fato.

Sem dilação probatória, a parte autora apresentou razões finais.

No parecer, o Ministério Público Federal opinou pela extinção da presente ação rescisória sem resolução do mérito, por não se verificar a presença dos fundamentos invocados para sua propositura.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

Verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/73, atual artigo 975, caput do Código de Processo Civil, contado a partir da data do trânsito em julgado da última decisão proferida na ação originária, 09.12.2010 (fls. 267) e o ajuizamento do feito, ocorrido em 01.08.2011.

A preliminar de carência da ação, por ausência de interesse de agir, confunde-se com o mérito e nele será apreciada.

Do Juízo Rescindente:

Quanto à questão de fundo, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil/73:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, V do CPC/73 decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

O pleito rescisório reside precipuamente na rediscussão dos requisitos para o reconhecimento do direito da autora à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez urbana ou restabelecimento do benefício de auxílio-doença anteriormente concedido.

O julgado rescindendo reconheceu como não demonstrada a incapacidade da autora para suas atividades laborativas habituais, nos termos seguintes:

"1- RELATÓRIO.

MARLI APARECIDA BOSANA ajuizou ação contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, pleiteando seja o Réu condenado a conceder-lhe benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, ou, caso a incapacidade seja temporária, auxílio-doença.

Afirmou que recebeu auxílio-doença no período de 22.11.2004 a 20.09.2006 e, ao contrário do que entendeu o INSS quando lhe negou a prorrogação do benefício no âmbito administrativo, está totalmente incapacitada para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência, pois é portadora de processo degenerativo ósteo-articular nas articulações das mãos, punhos, cotovelos, ombros, coluna vertebral, joelhos e pés.

Requereu assistência judiciária gratuita, deferida (fl. 34).

O Réu contestou: sustentou que a Autora não faz jus ao benefício previdenciário, pois os peritos médicos da Autarquia, em exames realizados nos dias 17.10.2006, 04.12.2006, 19.01.2007 e 13.04.2007, constataram que a incapacidade laboral da Autora não mais subsiste (fls. 39/43).

Realizada a perícia médica (fl. 75/90), Autora (fls. 123/124) e Réu (fls. 99/104) se manifestaram sobre o laudo pericial.

Contra a r. decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls. 92/93), o Réu interpôs agravo de instrumento (fls. 106/120), o qual foi convertido em retido.

O Réu requereu que a Perita do Juízo prestasse esclarecimentos acerca do laudo pericial (fls. 99/104), o que foi deferido (fl. 128). Com o complemento do laudo pericial (fls. 140/141), sobre o qual se manifestaram a Autora (fls. 150/154) e o Réu (fls. 155/156), foi revogada a decisão que concedera a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 157).

Após, Autora (fls. 164/169) e Réu (fl. 196) apresentaram alegações finais e os autos vieram conclusos para sentença.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

A Autora opta pelo cúmulo eventual de pedidos, sendo principal o pedido de aposentadoria por invalidez e subsidiário o pedido de auxílio-doença, pleiteado apenas para a eventualidade de o pedido principal não ser atendido (art. 289 do CPC).

Analiso primeiro o pedido principal.

A aposentadoria por invalidez é o benefício de prestação continuada destinado à cobertura de incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta ao segurado a subsistência.

Os requisitos, portanto, são:

a) a qualidade de segurado (art. 42 c/c art. 18, I, "a" da LBPS);

b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (art. 42 c/c art. 25, I da LBPS), que é inexigível se a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa, ao qual se equipara a doença profissional ou do trabalho, ou se decorrer de doença grave (art. 26, II c/c art. 151 da LBPS);

c) o caráter de totalidade e permanência da incapacidade laboral, (art. 42 da LBPS), entendendo-se como incapacidade total a circunstância de o segurado não ter condições de exercer qualquer atividade laboral e incapacidade permanente a falta de prognóstico de que o segurado possa a vir recuperar a capacidade de trabalho para a mesma ou outra atividade;

d) a superveniência do evento incapacitante em relação à aquisição ou reaquisição da qualidade de segurado (art. 42, caput e 2º da LBPS).

A qualidade de segurada está presente: conforme se observa do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (fl. 45), a Autora recebeu auxílio-doença nos períodos de 22.11.2004 a 15.01.2005, 06.04.2005 a 06.06.2005 e 14.11.2005 a 20.09.2006, aplicando-se o disposto no art. 15, I da LBPS ("mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício").

A carência também está demonstrada: conforme se observa do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (fl. 44), a Autora teve diversos vínculos empregatícios, o primeiro com início em 08.05.1972 e o último com término em 24.04.1996, e contribuiu com a Previdência Social, na qualidade de contribuinte individual, nos períodos de 02.1997 a 02.1999, 04.1999 a 01.2002 e 12.2003 a 09.2004, superando em muito as doze contribuições mensais necessárias.

Porém, não há incapacidade para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência, conforme constatou a Perita do Juízo (fls. 75/90 e 140/141).

De fato, esta verificou que a Autora sofre com síndrome do túnel do carpo à direita, tendinite do antebraço/cotovelo esquerdos e tendinite do ombro direito, razão pela qual "existe incapacidade parcial, isto é, a Autora deve evitar a realização de atividades laborais que requeiram esforços físicos moderados-graves, movimentos traumáticos e com amplitudes articulares aumentadas" (fl. 83).

A Perita do Juízo também consignou que "embora a Autora tenha apresentado exames radiológicos compatíveis com as enfermidades e refira dor, atualmente não constatamos limitações funcionais importantes", reiterando que "existe incapacidade laboral de caráter reversível para realização de atividades que requeiram esforços físicos moderado-graves, movimentos traumáticos e com amplitudes articulares aumentadas" (fl. 90).

Considerando que a atividade da Autora é operadora de caixa, a Perita do Juízo foi instada a esclarecer se havia incapacidade laboral para o exercício desta atividade, ao que respondeu negativamente, concluindo pela inexistência de incapacidade laboral para a atividade laboral exercida pela Autora, de operadora de caixa (fl. 141).

A Autora impugnou a conclusão a que chegou a Perita do Juízo, alegando que existe contradição no laudo pericial, que atestou a incapacidade laboral parcial da Autora, mas, por fim, concluiu que não existe incapacidade para o exercício da atividade de operadora de caixa (fls. 148/154).

Porém, não vislumbro a alegada contradição. Na realidade, o laudo pericial é inequívoco no sentido de que "existe incapacidade laboral para a realização de atividades que requeiram esforços físicos moderado-graves, movimentos traumáticos e com amplitudes articulares aumentadas" (fl. 90).

Ocorre que a atividade laboral exercida pela Autora, operadora de caixa, não exige esforços físicos de grande intensidade nem movimentos traumáticos ou com amplitudes articulares aumentadas, razão pela qual inexiste incapacidade laboral, no caso concreto.

Assim, não constatada a incapacidade laboral, a pretensão da Autora não há de ser acolhida, nem mesmo o pedido subsidiário, de auxílio-doença.

Com efeito, auxílio-doença é o benefício de prestação continuada destinado à cobertura de incapacidade transitória do segurado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos, em razão de doença ou em decorrência de acidente de qualquer natureza.

Os requisitos, portanto, são:

a) a qualidade de segurado (art. 59 c/c art. 18, I, "e" da LBPS);

b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (art. 59 c/c art. 25, I da LBPS), que é inexigível se a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza ou causa, ao qual se equipara a doença profissional ou do trabalho, ou se decorrer de doença grave (art. 26, II c/c art. 151 da LBPS);

c) o caráter parcial ou transitório da incapacidade laboral; e

d) a superveniência do evento incapacitante em relação à aquisição ou reaquisição da qualidade de segurado (art. 59 e parágrafo único da LBPS).

Conforme já demonstrado, apesar de ostentar a qualidade de segurada e preencher a carência, a Autora não faz jus ao benefício previdenciário, pois não está incapacitada para seu trabalho ou atividade habitual, nem mesmo transitoriamente.3. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido (art. 269, I do CPC).

Condeno a Autora a pagar honorários advocatícios correspondentes a 10% sobre o do valor da causa, sendo que a exigibilidade ficará suspensa, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/1950. Sem custas, pois o Autor é beneficiário de assistência judiciária gratuita.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

A Lei nº 8.213/91, em seu artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência.

O julgado rescindendo reconheceu como não comprovados os requisitos para a concessão do benefício em razão do ausência de incapacidade laboral constatada no laudo médico pericial produzido na lide originária.

Como se vê, a pretensão rescisória é direcionada exclusivamente ao questionamento do critério de valoração da prova produzida na ação originária adotado pelo julgado rescindendo, fundamentado no livre convencimento motivado, com sua revaloração segundo os critérios que entende corretos.

Tal pretensão se afigura inadmissível na via estreita da ação rescisória com fundamento no artigo 485, V do CPC/73, ante o notório o intento da requerente de obter o reexame das provas produzidas na demanda originária e o seu rejulgamento.

Das razões aduzidas na petição inicial não se pode reconhecer tenha o julgado rescindendo incorrido a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do artigo 485 do CPC/73, pois não veiculou interpretação absolutamente errônea da norma regente da matéria, não configurando a violação a literal disposição de lei a mera injustiça ou má apreciação das provas.

Nesse sentido a orientação pacífica da Egrégia Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal:

No mesmo sentido a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à configuração da hipótese de rescindibilidade prevista no aludido artigo 485, IX, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil/73, transcrevo o dispositivo:

O erro de fato apto a ensejar o cabimento da ação rescisória é aquele que tenha influenciado decisivamente no julgamento da causa e sobre o qual não tenha havido controvérsia nem tenha sido objeto de pronunciamento judicial, apurável independentemente da produção de novas provas. Veja-se:

A questão do direito da autora ao benefício de aposentadoria por invalidez urbana foi objeto de pronunciamento de mérito na lide originária, restando patente a existência de controvérsia acerca do fato sobre o qual se alega ter o julgado incorrido em erro, exsurgindo daí o óbice ao reconhecimento do erro de fato previsto no § 2º do inciso IX do art. 485 do Código de Processo Civil/73, resultando unicamente a conclusão de que a pretensão rescisória deduzida é direcionada exclusivamente ao questionamento do critério de valoração da prova produzida na ação originária adotado pelo julgado rescindendo, fundamentado no livre convencimento motivado, para que seja revalorado segundo os critérios que entende corretos.

Assim, não há o alegado erro de fato no julgado rescindendo que decorresse de má apreciação da prova produzida nos autos da ação originária, além de ter ficado patente a apreciação da matéria no julgado rescindendo.

É cediço que, em sede de ação rescisória, não é cabível o reexame do convencimento de mérito proferido no julgado rescindendo a pretexto de erro de fato, nem sua utilização como de forma de insurgência contra o juízo de valor realizado no julgado rescindendo, em consonância com a orientação da jurisprudência da Egrégia Terceira Seção desta Corte, a teor dos julgados seguintes:

Conclui-se, portanto, não terem restado caracterizadas as hipóteses de rescindibilidade previstas no art. 485, V e IX do Código de Processo Civil/73, impondo-se a rejeição da pretensão rescindente deduzida.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação rescisória, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária, que arbitro moderadamente em R$ 1.000,00 (hum mil reais), de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção, com a ressalva de se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita.

É como VOTO.