PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, IX DO CPC/73. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO DO COEFICIENTE PARA 100%...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória ajuizada, com fundamento no artigo 485, IX, do CPC/73, atual artigo 966, VIII, do NCPC, por Eduardo Alves de Moraes contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando desconstituir decisão terminativa proferida pela E. Des. Federal Eva Regina, que deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para julgar improcedente pedido de revisão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, mediante enquadramento, como especial, do labor desempenhado nos períodos de 20/7/1971 a 5/5/1976 e de 6/5/1976 a 9/5/1979.

Sustenta, a requerente, ter o julgado rescindendo incidido em erro de fato na valoração da prova produzida na ação originária, pois apreciou a questão da necessidade de apresentação de laudo pericial em relação ao agente agressivo ruído, quando a insalubridade alegada se baseou na exposição a produtos químicos e grupo de atividade "químico", conforme consta dos anexos I e II, atividade laboral, a ser comprovada pelos documentos juntados na ação originária e corroborados pela prova testemunhal produzida.

Pugna pela desconstituição do julgado rescindendo e, em sede de juízo rescisório, seja proferido novo julgamento no sentido da procedência do pedido originário, com a revisão do coeficiente de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço do autor para 100% e o recálculo da renda mensal inicial desde a DIB em outubro de 1991, com o pagamento de todas as diferenças com correção monetária e juros moratórios.

No parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação rescisória, com o reconhecimento da parcial procedência do pedido rescisório, a fim de reconhecer como especial o período de 20.07.1971 a 05/05/1976.

Apresentado o feito na sessão de 08/06/2017, o e. Relator apresentou voto no sentido da improcedência da ação rescisória, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, ocasião em que pedi vista dos autos e agora trago meu voto.

Dessume-se, do historiado, que a ação rescisória foi proposta com fundamento na ocorrência de erro de fato, hipótese que se perfaz quando admitido fato inexistente, ou considerado inocorrente fato efetivamente havido, sendo de mister, em qualquer hipótese, a ausência de controvérsia e/ou pronunciamento específico a respeito da apontada erronia, e mais, que o indicado equívoco tenha sido resoluto à sorte confiada à demanda.

Nos dizeres de Sydney Sanches,

Ao aduzir a presença do permissivo em debate, a parte autora alega que "o presente caso trata tipicamente de admitir um fato inexistente agente agressivo - ruído, e considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, qual seja o labor do autor em atividade de 'químico' nas empresas que produziam defensivos agrícolas, que tinham na sua fórmula organo sintéticos fosforados e clorados, produtos atualmente proibidos tendo em vista a alta periculosidade (....)" (fls. 11/12)

Não assiste razão à autoria.

Muito embora, em sua fundamentação, o decisum se refira a ruído, fê-lo, apenas, in abstracto, ou seja, para distinguir a situação desse agente agressivo relativamente a outras atividades especiais. Por outro falar, em passo algum a decisão compreendeu que a especialidade invocada pela autoria se relacionasse a nível sonoro.

Deveras, deixou translúcido que "antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 05 de março de 1997, que regulamentou a Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia, exceto para as hipóteses de ruído, a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), atestando a existência das condições prejudiciais".

Concluiu, assim, ao final, que, in casu, a parte requerente não colacionou formulário ou laudo apto a demonstrar a quais agentes agressivos esteve exposto no interstício pretendido.

Note-se que, embora houvesse posicionamento majoritário no sentido de que, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante, é certo que o entendimento da decisão atacada resultou do livre convencimento motivado, e, ainda quando se possa discordar da orientação então encampada, tal não é bastante a amparar o manejo da ação rescisória por erro de fato.

Na realidade, o que se poderia excogitar é de figura diversa, vale dizer, error in judicando, quiçá a redundar em violação a literal disposição de lei, ante o caráter absolutamente minoritário do posicionamento agasalhado pelo julgado rescindendo.

Nesse particular, não se desconhece exegese deste Colegiado, no sentido de que, se da narrativa dos fatos for possível extrair a incidência de permissivo de rescindibilidade não suscitado expressamente pelo autor, deve ser prestigiado o princípio da mihi factum, dabo tibi jus, a permitir o enfrentamento do mérito da demanda, relativamente ao juízo rescindendo, também sob outro fundamento do artigo 485 do CPC/1973 (atual artigo 966 do NCPC).

Entretanto, da análise da petição inicial, não se colhe passagem capaz de conduzir à conclusão de também haver sido ventilada, pela autoria, violação a literal disposição de lei, ainda quando não textualmente.

Adiro, pois, ao voto proferido pelo eminente Relator, ressalva feita, apenas, às considerações acerca do desempenho, pelo demandante, de função de chefia, circunstância que, ao ver de Sua Excelência, inibiria o enquadramento como químico sem efetiva comprovação de sujeição aos agentes ofensivos. Na realidade, a abordagem dessa situação, de resto sequer agitada no decisório impugnado, mostra-se despicienda à solução alvitrada, sendo suficiente, à rejeição da actio, a não caracterização de erro de fato.

Ante o exposto, voto por ACOMPANHAR O E. RELATOR, com a ressalva acima alinhavada.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Eduardo Alves de Moraes contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no artigo 485, IX do Código de Processo Civil/73, atual artigo 966, VIII do Código de Processo Civil, visando desconstituir a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC/73 pela Exma. Des. Federal Eva Regina, no julgamento da ação previdenciária nº 2005.03.99.018725-8, que deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para julgar improcedente o pedido de revisão do coeficiente de cálculo do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional de que é titular, mediante o enquadramento como especial do labor desempenhado nos períodos de 20/7/1971 a 5/5/1976 e de 6/5/1976 a 9/5/1979.

Sustenta a requerente ter o julgado rescindendo incidido em erro de fato na valoração da prova produzida na ação originária, pois apreciou a questão da necessidade de apresentação de laudo pericial em relação ao agente agressivo ruído, quando a insalubridade alegada se baseou na exposição a produtos químicos e grupo de atividade "químico", conforme consta dos anexos I e II, atividade laboral que deveria ser comprovada pelo formulário SB-40 das empresas Agronorte Ltda. e Fórmula S/A Adubos e Inseticidas, que encerraram suas atividades sem deixar referida documentação, cuja ausência foi suprida pelos documentos juntados na ação originária e corroborados pela prova testemunhal produzida.

Pugna pela desconstituição do julgado rescindendo e, em sede de juízo rescisório, seja proferido novo julgamento no sentido da procedência do pedido originário, com a revisão do coeficiente de cálculo da aposentadoria por tempo de serviço do autor para 100% e o recálculo da renda mensal inicial desde a DIB em outubro de 1991, com o pagamento de todas as diferenças com correção monetária e juros moratórios.

A fls. 265 foram deferidos os benefícios da justiça gratuita ao requerente.

Citado, o INSS apresentou contestação (fls. 272/280), arguindo, em preliminar, a carência da ação, por ausência de interesse processual, ao buscar o autor a rediscussão do quadro fático-probatório produzido na lide originária e seu rejulgamento. Invoca ainda prejudicial de mérito referente à prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura da ação.

No mérito, alega a improcedência do pleito rescisório, por não ter sido demonstrada a hipótese de rescindibilidade do art. 485, IX do CPC/73, ausente o erro de fato pois o julgado rescindendo apreciou o conjunto probatório produzido na ação originária e com base nele reconheceu a ausência de comprovação da especialidade dos serviços prestados por meio do formulário próprio ou laudo técnico comprovando a efetiva exposição a agente agressivo nos períodos alegados. Afirma não ter havido a a admissão de fato inexistente ou inadmissão de fato existente ao mencionar o agente ruído, fazendo-o apenas para fins de exposição do quadro legislativo de regência da matéria e assim demonstrar a necessidade de comprovação da efetiva exposição a agente agressivo no desempenho de atividade profissional. Alega ainda que das anotações lançadas na CTPS consta o exercício da função de chefe industrial no período de 06.05.76 a 09.05.79, documento insuficiente para a comprovação da exposição a agente nocivo alegada. Por fim, alega ser indevido o pagamento das diferenças desde o marco inicial do benefício, mas a partir da citação na presente ação.

Com réplica.

Sem dilação probatória, as partes apresentaram razões finais.

No parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação rescisória, com o reconhecimento da parcial procedência do pedido rescisório, a fim de reconhecer como especial o período de 20.07.1971 a 05/05/1976.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.

Verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/73, atual artigo 975, caput do Código de Processo Civil, contado a partir da data do trânsito em julgado do julgado rescindendo, 16.11.2009 (fls. 261) e o ajuizamento do feito, ocorrido em 04/11/2010.

A preliminar de carência da ação confunde-se com o mérito e com ele será apreciada, assim como a prejudicial de prescrição aventada.

Do Juízo Rescindente:

Quanto à configuração da hipótese de rescindibilidade prevista no aludido artigo 485, IX, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil anterior, transcrevo o dispositivo:

O erro de fato apto a ensejar o cabimento da ação rescisória é aquele que tenha influenciado decisivamente no julgamento da causa e sobre o qual não tenha havido controvérsia nem tenha sido objeto de pronunciamento judicial, apurável independentemente da produção de novas provas. Veja-se:

(AR 1.335/CE, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/11/2006, DJ 26/02/2007, p. 541)

No caso sob exame, a parte autora postulou na ação originária a conversão dos períodos em que afirmou ter laborado no cargo de químico, sempre recebendo adicional de insalubridade, e que não foram reconhecidos como especiais pelo INSS, a saber:

Agronorte Ltda.: de 20/07/1971 a 05/05/1976 - cargos de químico estagiário, passando em 20.01.1972 a químico analista e em 20.01.1974 a químico industrial;

Fórmula S/A. Adubos: 06.05.1976 a 09.05.1979.

A ação originária foi instruída com cópia do processo administrativo concessório do benefício, no qual houve a interposição de recurso perante a Junta de Recursos da Previdência Social pelo autor e que restou acolhido em parte para elevar o coeficiente do benefício para 82%, mediante o enquadramento dos períodos de 03.04.85 a 27.09.88 e 28.09.88 a 24.05.90 no código 1.2.10 do anexo I do Decreto 53.831/64. Em seguida houve a interposição de recursos pela autarquia e pelo autor perante o Conselho de Recursos da Previdência Social, que restaram improvidos.

Houve a produção de prova testemunhal, colhida em 22.03.2004 (fls. 213) consistente na oitiva da testemunha Aristides Alves de Moraes Júnior, que afirmou ter trabalhado com o autor na empresa Agronorte, no período de 1971 a 1973, em funções similares ligadas à chefia de produção, e que a empresa produzia defensivos agrícolas organo sintéticos fosforados e clorados, produtos atualmente proibidos por sua periculosidade, informando ainda ter o autor trabalhado na empresa Fórmula na mesma função de chefia de produção.

O julgado rescindendo reconheceu a improcedência do pedido, fazendo-o nos termos seguintes (fls. 138/144):

"(...)Do enquadramento e conversão de período especial em comum

Em 3 de setembro de 2003, foi editado o Decreto nº 4.827, (publicado no DOU de 04.09.2003) que alterou o art. 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Assim, o tempo de trabalho em condições especiais poderá ser convertido em comum, em conformidade com a legislação aplicada à época em que, efetivamente, tal trabalho foi prestado. Além disso, estes trabalhadores poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente de haverem, ou não, preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, observe-se que em razão do novo regramento, encontra-se superada a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98 e, também, qualquer alegação da impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80.

Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Dentro desse contexto, cumpre observar que, antes da entrada em vigor do Decreto n° 2.172, de 05 de março de 1997, que regulamentou a Lei n° 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia, exceto para as hipóteses de ruído, a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030), atestando a existência das condições prejudiciais.

Dessa forma, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo é o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época em que o serviço fora prestado.

A exposição a níveis de ruído acima de 80 decibéis era considerada atividade insalubre, até a edição do Decreto nº 2.172/97, que passou considerar insalubre a exposição a ruído superior a 90 decibéis.

Isso porque, o Decreto nº 83.080/79, que exigia o nível superior de 90 decibéis, não revogou o Decreto nº 53.831/64, que estabelecia nível superior a 80 decibéis, mas sim, ambos vigoraram, concomitantemente, até o advento do Decreto nº 2.172/97, o qual acabou por exigir, também, para caracterizar a insalubridade, a exposição a ruído superior a 90 decibéis.

No caso dos autos, o requerente pretende o enquadramento da atividade exercida entre 20/7/1971 a 5/5/1976 e de 6/5/1976 a 9/5/1979, no entanto, não juntou formulário e/ou laudo técnico que demonstrassem a quais agentes agressivos estava exposto no período, pelo que a r. sentença que julgou procedente o pleito do autor deve ser integralmente reformada.

Honorários advocatícios pela parte autora sucumbente, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa devidamente atualizada.

Por fim, quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivo de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado nos autos.

Diante do exposto, nos termos do artigo 557, §1º A, do Código de Processo Civil, dou provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta para reformar in totum a r. sentença e julgar improcedente o pedido. Honorários advocatícios pela parte autora sucumbente, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa devidamente atualizada.(...)"

Como se vê, o julgado rescindendo apreciou de maneira fundamentada a questão da insuficiência probatória envolvendo a efetiva exposição aos agentes nocivos nos períodos alegados pelo autor, de forma que foi objeto de pronunciamento de mérito na lide originária.

Não vislumbro o alegado erro de fato no julgado rescindendo, no sentido de ter apreciado fato inexistente relacionado ao agente ruído, pois na fundamentação expendida mostra-se clara a invocação de tal agente de forma exemplificativa , como hipótese em tese de exigência legal de laudo para o reconhecimento da insalubridade.

O julgado reconheceu de forma expressa não existirem elementos de prova na ação originária que comprovassem a exposição do autor, de modo habitual e permanente, não intermitente nem ocasional, a agentes químicos durante o período de 20/7/1971 a 5/5/1976 (Agronorte Ltda.) e de 6/5/1976 a 9/5/1979 (Fórmula S/A. Adubos), segundo a legislação em vigor no período, que previa a exigência de apresentação de formulário SB-40 para o enquadramento da atividade.

A prova testemunhal afirmou o labor do autor na empresa "Agronorte", de 1971 a 1973, em função de chefia semelhante à exercida pela testemunha na mesma empresa, função esta também exercida pelo autor na empresa "Fórmula".

A função de chefia não permite o enquadramento como químico sem a demonstração da efetiva exposição do autor aos elementos prejudiciais à sua saúde e integridade física.

Apesar da anotação na CTPS referente ao vínculo laboral com a empresa Agronorte constar a função do autor de "químico estagiário", a prova testemunhal pôs em dúvida o efetivo desempenhou de tal ocupação ao afirmar que em tal época o autor desempenhou função de chefia de produção.

Dúvida ainda exsurge do fato de que as alterações na designação das ocupação do autor de estagiário para analista foi precedida de alteração salarial, conforme se verifica da anotação de aumento de salário constante de fls. 56 (fls. 43 da CTPS), datada de 03/01/1972, em que o salário inicial de Cr$ 835,00 passou a ser de Cr$ 995,00, pois em tal época o autor, segundo a prova testemunhal, este no exercício da mesma função de chefia.

Diante de tais inconsistências, impunha a comprovação da efetiva exposição do autor aos agentes nocivos mediante formulário próprio, de forma que não há o alegado erro de fato no julgado rescindendo que decorresse de má apreciação da prova produzida nos autos da ação originária, além de ter ficado patente que houve a cognição da matéria mediante o exame da prova documental produzida e valorada como insuficiente para a comprovação da natureza especial do labor desempenhado nos períodos alegados, exsurgindo daí o óbice ao reconhecimento do erro de fato previsto no § 2º do inciso IX do art. 485 do Código de Processo Civil.

As alegações deduzidas pelo autor na presente ação rescisória evidenciaram o caráter recursal que se lhe pretende emprestar, demonstrando o notório intento de obter o rejulgamento do mérito do pedido originário mediante a reanálise do conjunto probatório produzido e o final acolhimento da pretensão em sua integralidade.

É cediço que, em sede de ação rescisória, não é cabível o reexame do convencimento de mérito proferido no julgado rescindendo a pretexto de erro de fato, nem sua utilização como de forma de insurgência contra o juízo de valor realizado no julgado rescindendo, em consonância com a orientação da jurisprudência da Egrégia Terceira Seção desta Corte, a teor dos julgados seguintes:

Conclui-se, portanto, não ter restado caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485, IX do Código de Processo Civil/73, impondo-se a rejeição da pretensão rescindente deduzida.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação rescisória, extinguindo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária, que arbitro moderadamente em R$ 1.000,00 (hum mil reais), de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção, com a observação de se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita.

É como VOTO.