PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V DO CPC/73. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OMISSÃO NO J...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação rescisória aforada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra Darci da Silva Nascimento com fundamento no artigo 485, V do Código de Processo Civil/73, atual art. 966, V do Código de Processo Civil, visando desconstituir em parte a decisão monocrática terminativa proferida pela Exma. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, integrante da Egrégia Décima Turma desta Corte, no julgamento da Apelação Cível e Remessa Oficial nº 2013.03.99.011811-7, que manteve a sentença condenatória impondo à Autarquia Previdenciária o pagamento de auxílio-doença à requerida a partir da data do requerimento administrativo (01.08.2002), com sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir data do laudo médico pericial (19.05.2011), decisão cujo trânsito em julgado se deu em 26.07.2013 (fls. 130).

Sustenta o requerente ter o julgado rescindendo incidido em violação à literal disposição dos arts. 128, 460 e 467 e 515 do Código de Processo Civil/73, por ter incorrido em julgamento citra petita ao omitir-se na apreciação da preliminar de prescrição quinquenal por ocasião do julgamento do recurso de apelação, matéria arguida na contestação e que poderia ser reconhecida de ofício por se tratar de matéria de direito público, nos termos do artigo 515 do Código de Processo Civil. Alega que o ajuizamento da ação originária ocorreu em 16/04/2010, mais de cinco anos após o requerimento administrativo do benefício, apresentado em 01/08/2002, de forma que as prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação foram atingidas pela prescrição, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como no artigo 103, par. único da Lei nº 8.213/91 e art. 219, § 5º do Código de Processo Civil.

Pugna pela desconstituição parcial do julgado rescindendo e, em sede do Juízo rescisório, seja proferido novo julgamento no sentido do reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio contado a partir do ajuizamento da ação. Pede seja concedida in limine a tutela antecipada para a imediata suspensão da execução do julgado rescindendo até o final julgamento da presente ação rescisória.

A fls. 182//183 foi proferida decisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela.

Citada, a requerida apresentou contestação (fls. 104/119), sustentando a improcedência da ação rescisória, pois o INSS deixou de interpor oportunamente o recurso cabível para a solução da omissão verificada no julgado rescindendo, com o que ocorrida a preclusão da matéria. Alega ainda que o pedido administrativo, datado de 10/08/2002, interrompeu o prazo prescricional, de forma que cabível a fixação do termo inicial do benefício retroativamente à data da postulação administrativa.

Sem réplica.

Sem dilação probatória, o INSS apresentou razões finais.

No parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação rescisória, entendendo incidir na hipótese a prescrição quinquenal prevista no artigo 103, par. único da Lei nº 8.213/91 e nos termos da Súmula nº 85 do C. Superior Tribunal de Justiça, contada a partir do ajuizamento da ação originária, e que não foi observada pelo julgado rescindendo, com o que restou violada a norma do art. 103, par. único da Lei de Benefícios.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Código de Processo Civil.

Verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/73, atual artigo 975, caput do Código de Processo Civil, considerada a data do trânsito em julgado do v.acórdão rescindendo, 26.07.2013 (fls. 130) e a data do ajuizamento do feito, 19/12/2014.

A preliminar de carência da ação confunde-se com o mérito do pedido e nele será apreciada.

Do Juízo Rescindente:

Quanto à questão de fundo, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil/73:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, V do CPC/73 decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

O pleito rescisório reside na alegação de violação à literal disposição dos artigos 128, 460 e 467 e 515 do Código de Processo Civil/73, sustentando o INSS ter o julgado rescindendo incorrido em julgamento citra petita ao omitir-se na apreciação da prescrição quinquenal por ocasião do julgamento do recurso de apelação interposto pela requerida na lide originária, matéria que foi arguida na contestação apresentada pelo INSS e cujo reconhecimento impunha até mesmo fosse feito de ofício por se tratar de matéria de direito público, nos termos dos artigos 219, § 5º. c/c o artigo 515, ambos do Código de Processo Civil/73.

A sentença de mérito proferida na lide originária reconheceu a procedência do pedido inicial e condenou o INSS ao pagamento de auxílio-doença à requerida a partir da juntada do laudo pericial aos autos (19/05/2011), convertendo-se em aposentadoria por invalidez a partir da mesma data.

O julgado rescindendo deu provimento ao recurso de apelação interposto pela requerida para alterar o termo inicial do benefício de auxílio-doença, retroagindo-o à data do requerimento administrativo, 01/08/2002, mantida sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da juntada do laudo pericial, nos termos seguintes:

"(...) Quanto ao termo inicial do auxílio-doença, verifico que a perícia existente nos autos revela que a parte autora já era portadora dos males que lhe causaram incapacidade, deste a data do requerimento administrativo (01/08/2002 - fl. 17). Deste modo, tal data deve ser considerada para fins de fixação do termo inicial do benefício de auxílio-doença, mantida a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada do laudo pericial, diante da ausência de pedido de reforma da sentença por parte da autora.

A correção monetária sobre as prestações em atraso é devida desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se a Súmula 148 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e a Súmula 8 deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e de acordo com o Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal, que revogou a Resolução nº 561/2007.

Quanto aos juros de mora, esta Turma já firmou posicionamento no sentido de que devem incidir a partir da data da citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual e de forma decrescente para as posteriores até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV, bem como devem ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força dos artigos 1062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2003), quando tal percentual é elevado para 1% (um por cento) ao mês, por força dos artigos 406 do novo Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, por força do seu artigo 5º, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Quanto aos honorários advocatícios, o entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional é pela incidência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos dos §§ 3º e 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, consideradas as parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, consoante a Súmula 111 do STJ. Entretanto, a fixação da verba honorária advocatícia neste patamar acarretaria reformatio in pejus, razão pela qual fica mantida conforme estabelecido na sentença recorrida.

Diante do exposto, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença na data do requerimento administrativo, mantida a sua conversão em aposentadoria por invalidez, na data da juntada do laudo, e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO, tido por interposto, para explicitar a forma de aplicação da correção monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.(...)"

Não obstante, o julgado rescindendo deixou de se pronunciar acerca da incidência da prescrição quinquenal, matéria que havia sido arguida pelo INSS na contestação apresentada na ação originária (fls. 77/78) e cujo exame se impunha a partir do momento em que houve reforma da sentença para retroagir o termo inicial do benefício de auxílio-doença para período superior ao quinquênio contado da propositura da ação, ocorrido em 19/04/2010, com o que incorreu em afronta ao artigo 515, §2º, do CPC/73, in verbis:

"Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais."

Ainda que não tivesse sido objeto de postulação específica na ação originária, impunha-se o pronunciamento de ofício acerca da prescrição quinquenal parcelar por se tratar de matéria de ordem pública, conforme entendimento consagrado no § 5º do art. 219 do CPC, com redação dada pela Lei nº 11.280/2006:

"Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

(...) § 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição."

Nesse sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Não merece acolhimento a tese ventilada na contestação, no sentido de que o requerimento administrativo do benefício obstaria o curso do prazo prescricional, na medida em que só há falar-se em suspensão do prazo de prescrição na hipótese de pendência de eventual recurso administrativo que houvesse sido interposto contra a decisão denegatória do benefício e até o julgamento final deste, nos termos do disposto no artigo 4º do Decreto nº 20.910/32, de incidência aos benefícios previdenciários conforme orientação jurisprudencial de há muito consolidada no C. Superior Tribunal Justiça, consoante os julgados seguintes:

À vista do exposto, impõe-se o acolhimento da pretensão rescindente deduzida com fundamento no artigo 485, V, do Código de Processo Civil/1973, em razão da violação à literal disposição dos artigos 219, § 5º, e 515, § 2º do CPC/1973, combinados com o art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, in verbis: " Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. ".

Nessa linha a orientação desta E. Terceira Seção, consoante os precedentes seguintes:

Conclui-se, portanto, ter restado caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485, V do Código de Processo Civil/73, impondo-se o acolhimento da pretensão rescindente deduzida.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO RESCINDENTE para desconstituir em parte a decisão terminativa proferida pela Exma. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, no julgamento da Apelação Cível e Remessa Oficial nº 2013.03.99.011811-7, com fundamento no art 485, V do Código de Processo Civil/73, por violação à literal disposição dos artigos 219, § 5º, e 515, § 2º do CPC/1973, combinados com o art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Do juízo rescisório:

Superado o juízo rescindente, passo ao juízo rescisório.

O rejulgamento do pedido originário está limitado à matéria relativa à incidência da prescrição quinquenal.

O julgado rescindendo acolheu o apelo da parte autora para retroagir o termo inicial do benefício de auxílio-doença na data do requerimento administrativo do benefício, pelo que deve ser acolhida a preliminar arguida pelo INSS na contestação apresentada na ação originária, no sentido da incidência da prescrição quinquenal parcelar, tendo em vista o fato de seu ajuizamento ter ocorrido em prazo superior a cinco anos da data do requerimento administrativo.

Assim, são devidas as parcelas não pagas do benefício de auxílio-doença concedido à requerida desde a data do requerimento formulado perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, observada a prescrição quinquenal contada a partir do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 103, par. único, da Lei n° 8.213/91.

Nesse sentido a Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação".

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO RESCINDENTE e, no juízo rescisório, reconheço a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio contado do ajuizamento da ação no pagamento dos valores em atraso a título do benefício concedido na ação originária.

Condeno a requerida ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo moderadamente no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com a observação de se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita, benefício que ora lhe concedo ante o requerimento formulado na contestação e a declaração de hipossuficiência que a instruiu.

É como VOTO.