PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V E IX DO CPC/73. RECONVENÇÃO. ART. 485, V DO CPC/73. APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da preliminar de carência da ação, julgar procedente a ação rescisória e julgar improcedente a reconvenção, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Sidnei Cabreira Ferreira contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fundamento no artigo 485, V e IX do Código de Processo Civil/73, atual artigo 966, V e VIII do Código de Processo Civil, visando desconstituir o v.acórdão proferido pela E. Décima Turma desta Corte, que negou provimento ao agravo legal a manteve a decisão terminativa proferida com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A do CPC/73 pelo Exmo. Des. Federal Baptista Pereira, no julgamento das Apelações Cíveis nº 2008.61.03.005719-0/SP, negando seguimento à apelação do autor e dando parcial provimento à apelação do INSS para reformar em parte a sentença de mérito proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de São José dos Campos/SP e restringir o reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas pelo requerido aos períodos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1988, com sua averbação perante o INSS, restando improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sustenta o requerente ter o julgado rescindendo incorrido em erro de fato ao desconsiderar a prova documental apresentada nos autos da ação originária apontando a exposição ao agente nocivo ruído de 84 db de intensidade nos períodos de 02/05/1974 a 21/04/1979, 14/05/1979 a 24/10/1980, 02/01/1981 a 30/06/1982, 01/10/1982 a 29/06/1985, 01/10/1985 a 17/11/1987, comprovado mediante laudos técnicos coletivos arquivados na agência do INSS em Jacareí e São José dos Campos, conforme informação constante dos formulários DSS-8030 apresentados, tratando-se de documentos do conhecimento da autarquia previdenciária anteriormente à propositura da demanda e, portanto, fato incontroverso. Alega não ter havido controvérsia ou pronunciamento judicial acerca de tais fatos no julgado rescindendo.

Alega ainda o requerente a violação à literal disposição dos artigos 52 da Lei nº 8.213/91 e art. 2º do Decretos 53.831/64, anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e art. 6º, § 2º do Decreto-Lei nº 4.567/42 (LICC), por fazer jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição postulado.

Pugna pela desconstituição do julgado rescindendo e, em sede de juízo rescisório, seja proferido novo julgamento no sentido da procedência integral do pedido originário. Pede a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Na decisão de fls. 213 foram deferidos à parte autora os benefícios da justiça gratuita.

Citado, o INSS apresentou contestação, arguindo, em preliminar, a carência da ação, por ausência de interesse processual, na medida em que busca a autora atribuir caráter recursal à presente ação rescisória ao pretender rediscutir o quadro fático probatório e obter o rejulgamento do feito originário. No mérito, sustenta a improcedência do pleito rescisório, negando a violação a literal disposição de lei pelo julgado rescindendo, pois a comprovação da exposição ao agente nocivo ruído sempre exigiu a apresentação de laudo técnico e não houve sua apresentação para os períodos anteriores a 18/11/1987, tendo o autor deixado de cumprir seu ônus processual quanto à comprovação dos fatos constitutivos do seu direito (art. 333, I CPC/73), concluindo-se que o julgado adotou uma entre as interpretações cabíveis frente o quadro probatório apresentado.

De outra parte, alega não se encontrar demonstrada a hipótese de rescindibilidade do art. 485, IX do CPC/73, negando a existência de erro de fato no julgado rescindendo, pois a questão relativa à conversão do período de atividade anterior a 18/11/1987 foi objeto de controvérsia e manifestação judicial, afastando assim o cabimento do pleito rescisório. Por fim, caso acolhida a pretensão rescindente e em sede do juízo rescisório, sustenta a improcedência do pedido inicial, pois não cabe falar-se em conversão de períodos de tempo de serviço quando este foi integralmente desempenhado em atividade especial, além de não ter sido implementado o requisito etário para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional posteriormente a 15.12.1998.

Juntamente com a contestação, o INSS apresentou reconvenção, invocando a rescisão parcial do julgado com fundamento no art. 485, V do CPC/73, sob a alegada violação à literal disposição do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, arts. 2º e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como aos Decretos nº 2.172/97 e 4.882/03, sustentando que o período de 05/03/1997 a 20/01/1998 não pode ser reconhecido como de atividade especial, pois incabível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03 para considerar o limite de 85 db e não o limite de 90 db previsto no Decreto nº 2.172/97, tendo sido reconhecida no julgado rescindendo a exposição à pressão sonora de 88 db no período.

A autor apresentou réplica e resposta à reconvenção .

Sem dilação probatória, as partes apresentaram razões finais.

No parecer, o Ministério Público Federal opinou pela procedência da ação rescisória e da reconvenção, entendendo cabível a retroação do limite de 85 db no período de março de 1997 a janeiro de 1998, por ser mais benéfico ao segurado, mas os formulários DSS 8030 juntados apontaram a exposição a ruído de 84 db de intensidade, de modo a afastar o reconhecimento da atividade especial no período. De outra parte, entende que a decisão rescindenda incorreu em erro de fato, pois os documentos juntados pelo requerido demonstraram que nos períodos laborados entre 05/74 a 04/88 esteve sujeito ao agente ruído de 84 db, acima do limite de 80 db estabelecido à época, sem que tivesse sido fundamentada sua inaptidão como meio probatório.

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos do art. 34 do Regimento Interno, com a redação da Emenda Regimental nº 15/16.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Em se tratando de ação rescisória ajuizada sob a égide do Código de Processo Civil anterior, entendo aplicável o regime jurídico processual de regência da matéria em vigor à época da sua propositura, em hipótese de ultratividade consentânea com o postulado do ato jurídico processual perfeito inscrito no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal e com o artigo 14 do Novo Código de Processo Civil.

Verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/73, atual artigo 975, caput do Código de Processo Civil, contado a partir da data do trânsito em julgado do v.acórdão rescindendo, 17/07/2014 (fls. 179) e o ajuizamento do feito, ocorrido em 25/06/2015.

De outra parte, a preliminar de carência da ação confunde-se com o mérito do pedido e com ele será apreciada.

Do Juízo Rescindente:

Quanto à configuração da hipótese de rescindibilidade prevista no aludido artigo 485, IX, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil anterior, transcrevo o dispositivo:

O pressuposto da rescindibilidade fundada em erro de fato se configura quando o julgado admita fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o erro tenha influenciado decisivamente no julgamento da causa e sobre o qual não tenha havido controvérsia nem tenha sido objeto de pronunciamento judicial, apurável independentemente da produção de novas provas. Veja-se:

No caso sob exame, o julgado rescindendo reformou parcialmente a sentença e restringiu o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1998, consignando a impossibilidade de enquadramento dos demais períodos postulados pelo autor, sob o entendimento de que o laudo técnico pericial de fls. 52/56 e 57/63 limita a exposição aos agentes nocivos no interregno de 18/11/1987 a 11/05/1999, nos termos seguintes:

"Trata-se de apelações em ação previdenciária objetivando o reconhecimento do tempo de trabalho em atividade especial nos períodos de 02/05/1974 a 21/04/1979, 14/05/1979 a 24/10/1980, 02/01/1981 a 30/06/1982, 01/10/1982 a 29/06/1985, 01/10/1985 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1998, com a conversão em tempo comum, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou procedente o pedido, condenou o INSS a considerar como atividade especial os períodos pleiteados e a conceder aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir da citação em 20/03/2009, com atualização monetária e juros de mora de 1% ao mês, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a sentença. Por fim, antecipou os efeitos da tutela e determinou a implantação imediata do benefício.

O autor apelou pleiteando a reforma parcial do decisum para que a data do início do benefício - DIB, seja fixada na data do requerimento administrativo NB 103.239.983-7, com a DER em 21/08/1996.

A autarquia apresentou recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença e improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou a atividade especial como exige a legislação específica e, subsidiariamente, requer a manutenção da DIB na data da citação, que a atualização monetária e os juros de mora sejam calculados na forma da Lei 11.960/09 que alterou a redação do Art. 1º-F da Lei 9.494/97, que os honorários advocatícios obedeçam a Súmula 111 do STJ, e que a contagem do tempo de contribuição seja atribuída à agência da previdência social no momento da liquidação.

Subiram os autos, com contrarrazões.

É o relatório. Decido.

(...omissis...)

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais, objetivando a conversão do tempo de serviço considerado especial em comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 05/03/1997, quando publicado o Decreto 2.172, que regulamentou a Lei 9.032/95 e a MP 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), o segurado deveria comprovar o tempo de serviço laborado em condições especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos segurados, mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 28/04/95 e, após esta data, mediante o enquadramento da atividade e apresentação de formulários da efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física, exceto em relação ao ruído e calor, para os quais sempre se exigiu o laudo pericial.

A partir de 05/03/97, a prova da efetiva exposição dos agentes previstos ou não no Decreto 2.172 deve ser realizada por meio de formulário-padrão, fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho.

Nesse sentido:

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Quanto à agressividade do agente ruído, é importante destacar que o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, revogou os dois outros Decretos anteriormente citados (53.831/64 e 83.080/79), e passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Desse modo, conclui-se que, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal Decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99) - (STJ, 6ª Turma, AGRESP 727497, Processo nº 200500299746/ RS, DJ 01/08/2005, p. 603, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 decibéis, razão pela qual é de se considerar o nível de ruído s superior a 85 dB a partir de 05.03.1997.

É incontestável que se o Decreto 4.882/2003 veio a reduzir o nível de pressão sonora para a 85dB, é porque antes desta norma, também era insalubre exercer a atividade com nível superior a este patamar. E, é sabido que os equipamentos de proteção individual dos trabalhadores, com o tempo, vão se desenvolvendo e avançando para melhorar a proteção do segurado e, se mesmo assim, a norma posterior veio para reduzir o nível de ruído , é porque, realmente, se constatou ser insalubre à exposição acima de 85dB.

A título de elucidação, se, por exemplo, o segurado que trabalhou no período de 06.3.97 a 18.11.2003, só pode obter o direito ao reconhecimento da atividade especial se laborar exposto a ruído acima de 90dB e para aquele que esteve exposto a ruído de 85dB após 17.11.2003, obtém o mesmo direito, estaremos tratando desigualmente os que se encontram em situações iguais, o que é vedado pela Constituição Federal, em seu Art. 5º, "caput".

Segundo Alexandre de Moraes, ao discorrer sobre o princípio da igualdade: "Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, (...).".

Dispõem os Art. 196 e Art. 201, § 1º, Capítulo II, da Seguridade Social, da Constituição Federal de 1988:

O Art. 201, § 1º, da CF, ao ressalvar os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, traz uma norma de proteção à natureza humana, em razão dos eventos danosos que essas atividades possam lhe causar. Não se trata de interpretação de normas jurídicas, mas de uma questão de saúde do ser humano trabalhador, em que o próprio Poder Público, baseado em estudos científicos, reconheceu ser insalubre a exposição a ruído acima de 85dB.

Na própria ressalva que a Lei Maior faz, deve-se observar o princípio da igualdade entre os trabalhadores que exerceram suas atividades sob condições especiais.

Tal dispositivo constitucional demonstra, de forma cristalina, mais uma vez que não se pode tratar desigualmente os beneficiários que se encontram na mesma situação. O Decreto 2.172/97 ao exigir o ruído superior de 90dB a partir de 5.3.97, acabou criando um critério diferenciador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Trata-se, como visto, de uma diferenciação absurda, feita por decreto, que desobedeceu aos dois comandos constitucionais supramencionados. A discriminação relatada não se encontra a serviço de nenhuma finalidade protegida pelo direito. Apenas se diferenciou a situação em razão do período trabalhado, o que é arbitrário e viola direitos fundamentais insculpidos na Carta Política.

Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio "tempus regit actum", segundo o qual, a lei que disciplina a concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se implementam os requisitos necessários para a sua obtenção. Tal princípio é aplicável quando se trata de concessão de aposentadoria e não nos casos de reconhecimento de período de atividade especial, o que é outra situação.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do E. STF:

Considerando que o novo critério de enquadramento (Decreto 4.882/2003) da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, e tendo em vista o caráter social do Direito Previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, reconhecendo-se como especial a atividade, quando sujeita a ruído s superiores a 85 decibéis desde 06/03/1997, data da vigência do Decreto n.º 2.172/97.

Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruído s superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então até os dias atuais, a acima de 85 decibéis.

Por sua vez, o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

"A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso tempo ral em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade." (TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19/05/2011, p: 1519).

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, assim dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, in verbis:

Assim sendo, a legislação previdenciária não mais exige a apresentação do laudo técnico para fins de comprovação de atividade especial, sendo que, embora continue a ser elaborado e emitido por profissional habilitado, qual seja, médico ou engenheiro do trabalho, o laudo permanece em poder da empresa que, com base nos dados ambientais ali contidos, emite o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, que reúne em um só documento tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental, e no qual consta o nome do profissional que efetuou o laudo técnico.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão, deve ser efetuado o fator de conversão 1,4 (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e de 01/06/1988 a 20/01/1998, laborados na empresa Malharia Nossa Senhora da Conceição S/A (CTPS - fls. 29 e 32), desempenhando a função de encarregado da tinturaria, exposto a ruído de 88 dB(A), agente nocivo previsto nos itens 1.1.6 do Decreto 53.831/64, 1.1.5 do anexo I do Decreto 83.080/79 e 2.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/99, conforme Informações de fls. 33 e Laudo técnico de fls. 52/56 e 57/63.

Cabe ressaltar que os demais períodos postulados pelo autor, não permite o enquadramento em atividade especial, vez que o laudo técnico pericial de fls. 52/56 e 57/63, limita a exposição aos agentes nocivos no interregno de 18/11/1987 a 11/05/1999, períodos em que o autor laborou conforme registros na CTPS de fls. 29 e 32.

Assim, mencionados períodos de tempo de serviço exercido sob condições especiais, contado de forma simples, corresponde a 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 1 (um) dia, e com o acréscimo da conversão em tempo comum equivale a 14 (quatorze) anos, 1 (um) mês e 29 (vinte e nove) dias.

Por conseguinte, o tempo total de serviço/contribuição comprovado nos autos, de forma não concomitantes, incluindo os períodos de trabalho em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais os demais contratos de trabalho registrados na CTPS e o tempo de recolhimentos previdenciários como contribuinte individual anotados no CNIS, perfaz apenas 29 (vinte e nove) anos e 10 (dez) meses, insuficiente para o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição pleiteado na inicial.

Destarte, não preenchidos os requisitos para a aposentadoria pleiteada na inicial, resta, apenas, o direito a averbação dos períodos de trabalhos em atividades especiais reconhecidos nos autos, a ser feita nos cadastros do INSS, em nome do autor, para que, oportunamente, quando o mesmo implementar os requisitos necessários, possa requerer administrativamente o benefício de aposentadoria que lhe for de direito.

Tendo a parte autora decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no caput, do Art. 21, do CPC, arcando as partes com honorários advocatícios recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre elas.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º, da MP nº 2.180/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93.

A parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Posto isto, em conformidade com a jurisprudência colacionada e com base no Art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao apelo do autor e dou parcial provimento ao recurso autárquico, para julgar improcedente o pedido de aposentadoria formulado na inicial, bem como, revogar a tutela antecipada na sentença, restando mantido parcialmente o reconhecimento do tempo de atividade especial comprovado nos autos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1998 com a condenação do INSS a proceder a averbação do respectivo tempo de serviço em atividade especial, nos termos em que explicitado.

Determino que seja enviado e-mail ao INSS, comunicando a revogação da tutela.

Dê-se ciência e, após, observadas as formalidades legais, baixem-se os autos ao Juízo de origem."

A parte autora afirma a existência de erro de fato no julgado rescindendo em relação à natureza especial do labor desempenhado nos períodos de 02/05/1974 a 21/04/1979, 14/05/1979 a 24/10/1980, 02/01/1981 a 30/06/1982, 01/10/1982 a 29/06/1985 e 01/10/1985 a 17/11/1987, cuja insalubridade estaria comprovada nos formulários DSS-8030 que instruíram a ação originária e nos quais há referência expressa aos laudos técnicos coletivos arquivados na agência do INSS em Jacareí e São José dos Campos.

De fato, os formulários DSS-8030 constantes de fls. 33 a 36 dos autos da ação originária (fls. 44 a 47), expedidos em 22/02/1999, apontam a exposição do autor, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído de 84 db durante os períodos acima indicados, laborados na empresa "Malharia Nossa Senhora da Conceição Ltda.", com base em laudo técnico coletivo elaborado em março/95 e cujas cópias se encontram em poder do INSS, nas agências Jacareí e São José dos Campos.

A decisão terminativa rescindenda reformou a sentença para limitar o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1998 abrangidos no laudo pericial elaborado na reclamação trabalhista aforada pelo autor e no qual consta a exposição ao agente ruído de 88 db de intensidade, juntado a fls. 38/56 do autos da ação originária.

Com isso, resulta que o julgado rescindendo desconsiderou a prova documental existente nos autos acerca da insalubridade dos períodos laborados anteriormente a 18/11/1987, sem se pronunciar acerca existência de laudo técnico em relação a tais períodos em poder do INSS, posse esta que jamais foi contestada pela autarquia, seja na ação originária, seja na presente ação rescisória.

Ressalte-se que a extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Com tal proceder, o julgado rescindendo não considerou a existência de fato incontroverso no reexame da sentença de mérito em sede recursal na lide originária, o qual, caso apreciado, permitiria a solução da questão de maneira diversa daquela proferida no julgado rescindendo.

Assim, o julgado rescindendo se mostrou divorciado do acervo probatório produzido na lide subjacente ao admitir a existência de laudo técnico apenas em relação aos períodos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1998, desconsiderando a prova documental existente nos autos para reconhecer como inexistente fato existente, situação ensejadora de sua rescisão com fundamento no art. 485, IX do CPC/73

É cediço que, em sede de ação rescisória, não é cabível o reexame do convencimento de mérito proferido no julgado rescindendo a pretexto de erro de fato, nem sua utilização como de forma de insurgência contra o juízo de valor realizado no julgado rescindendo, em consonância com a orientação da jurisprudência da Egrégia Terceira Seção desta Corte, a teor dos julgados seguintes:

Conclui-se, portanto, ter restado caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485, IX do Código de Processo Civil/73, impondo-se o acolhimento da pretensão rescindente deduzida pelo autor.

Passo à análise da reconvenção oposta pelo INSS.

Inicialmente, verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial para a propositura da ação rescisória reconvencional, protocolada em 30/09/2015 (fls. 246), cuja observância se impõe ante a autonomia desta em relação à ação rescisória principal, sujeitando-se ao preenchimento dos mesmos requisitos processuais exigidos na lei, dentre eles o previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/73, atual artigo 975, caput do Código de Processo Civil.

De outra parte, quanto ao cabimento processual do pedido reconvencional, seu conhecimento condiciona-se à natureza jurídica da ação principal, devendo apresentar, igualmente, pretensão desconstitutiva e interesse na rescisão do julgado originário.

Quanto à rescinbilidade do julgado fundada na violação a literal disposição de lei, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil/73:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, V do CPC/73 decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

O pleito reconvencional deduzido pelo INSS busca a rescisão parcial do julgado, sob a alegada violação à literal disposição do art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, arts. 2º e 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como aos Decretos nº 2.172/97 e 4.882/03, sustentando que o período de 05/03/1997 a 20/01/1998 não pode ser reconhecido como de atividade especial, pois incabível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03 para considerar o limite de 85 db no período em que o limite previsto no Decreto nº 2.172/97 era de 90 db, quando reconhecida no julgado rescindendo a exposição à pressão sonora de 88 db no período.

No capítulo da decisão terminativa rescindenda que reconheceu a natureza especial da atividade desempenhada pelo reconvindo no período de 05/03/1997 a 20/01/1998, houve o reconhecimento de que o autor não esteve exposto de modo habitual e permanente ao agente nocivo ruído em intensidade superior aos limites de exposição estabelecidos, mas se apoiou na garantia da isonomia para aplicar o limite de 85 db relativo a período posterior, por ser mais benéfico ao segurado, conforme os fundamentos que destaco novamente:

" (...) Quanto à agressividade do agente ruído, é importante destacar que o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, revogou os dois outros Decretos anteriormente citados (53.831/64 e 83.080/79), e passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Desse modo, conclui-se que, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal Decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99) - (STJ, 6ª Turma, AGRESP 727497, Processo nº 200500299746/ RS, DJ 01/08/2005, p. 603, Rel. Min. Hamilton Carvalhido).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 decibéis, razão pela qual é de se considerar o nível de ruído s superior a 85 dB a partir de 05.03.1997.

É incontestável que se o Decreto 4.882/2003 veio a reduzir o nível de pressão sonora para a 85dB, é porque antes desta norma, também era insalubre exercer a atividade com nível superior a este patamar. E, é sabido que os equipamentos de proteção individual dos trabalhadores, com o tempo, vão se desenvolvendo e avançando para melhorar a proteção do segurado e, se mesmo assim, a norma posterior veio para reduzir o nível de ruído , é porque, realmente, se constatou ser insalubre à exposição acima de 85dB.

A título de elucidação, se, por exemplo, o segurado que trabalhou no período de 06.3.97 a 18.11.2003, só pode obter o direito ao reconhecimento da atividade especial se laborar exposto a ruído acima de 90dB e para aquele que esteve exposto a ruído de 85dB após 17.11.2003, obtém o mesmo direito, estaremos tratando desigualmente os que se encontram em situações iguais, o que é vedado pela Constituição Federal, em seu Art. 5º, "caput".

Segundo Alexandre de Moraes, ao discorrer sobre o princípio da igualdade: "Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, à medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, (...).".

Dispõem os Art. 196 e Art. 201, § 1º, Capítulo II, da Seguridade Social, da Constituição Federal de 1988:

O Art. 201, § 1º, da CF, ao ressalvar os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, traz uma norma de proteção à natureza humana, em razão dos eventos danosos que essas atividades possam lhe causar. Não se trata de interpretação de normas jurídicas, mas de uma questão de saúde do ser humano trabalhador, em que o próprio Poder Público, baseado em estudos científicos, reconheceu ser insalubre a exposição a ruído acima de 85dB.

Na própria ressalva que a Lei Maior faz, deve-se observar o princípio da igualdade entre os trabalhadores que exerceram suas atividades sob condições especiais.

Tal dispositivo constitucional demonstra, de forma cristalina, mais uma vez que não se pode tratar desigualmente os beneficiários que se encontram na mesma situação. O Decreto 2.172/97 ao exigir o ruído superior de 90dB a partir de 5.3.97, acabou criando um critério diferenciador, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Trata-se, como visto, de uma diferenciação absurda, feita por decreto, que desobedeceu aos dois comandos constitucionais supramencionados. A discriminação relatada não se encontra a serviço de nenhuma finalidade protegida pelo direito. Apenas se diferenciou a situação em razão do período trabalhado, o que é arbitrário e viola direitos fundamentais insculpidos na Carta Política.

Outrossim, não há que se falar em violação ao princípio "tempus regit actum", segundo o qual, a lei que disciplina a concessão de benefício previdenciário é a que vige quando se implementam os requisitos necessários para a sua obtenção. Tal princípio é aplicável quando se trata de concessão de aposentadoria e não nos casos de reconhecimento de período de atividade especial, o que é outra situação.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados do E. STF:

Considerando que o novo critério de enquadramento (Decreto 4.882/2003) da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, e tendo em vista o caráter social do Direito Previdenciário, é cabível a aplicação retroativa da disposição regulamentar mais benéfica, reconhecendo-se como especial a atividade, quando sujeita a ruído s superiores a 85 decibéis desde 06/03/1997, data da vigência do Decreto n.º 2.172/97.

Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruído s superiores a 80 decibéis até 05/03/1997 e, a partir de então até os dias atuais, a acima de 85 decibéis.(...)"

Assim decidindo, o julgado rescindendo contrariou a orientação consolidada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 694, em que firmada a tese jurídica seguinte: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)." , com a prolação do acórdão seguinte:

No entanto, afigura-se inviável o acolhimento da pretensão rescindente fundada no art. 485, V do Código de Processo Civil/73, em razão da incidência do óbice da Súmula nº 343 do C. STF, com o enunciado seguinte: "Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Isto porque, à época em que proferida a decisão terminativa rescindenda, 07/01/2014, a questão relativa à aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar da insalubridade para 85 dB, ainda era controvertida na jurisprudência dos tribunais pátrios, vindo a ser pacificada posteriormente em razão do julgamento do REsp 1.398.260/PR, sob o regime do art. 543-C do CPC/73, de forma que o julgado rescindendo adotou uma das possíveis soluções na interpretação da norma de regência da matéria.

Ainda que o v. acórdão rescindendo, proferido no julgamento do agravo legal, tenha sido posterior ao julgamento proferido no REsp 1.398.260/PR, tem-se que se trata de recurso interposto pelo autor da ação originária, versando os períodos não reconhecidos como especiais, e no qual não houve a devolução da matéria envolvendo a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/2003, de forma que prevalece a decisão terminativa rescindenda como o último ato decisório proferido na lide originária a respeito da questão tratada no repetitivo.

Com isso, não se pode reconhecer tenha o julgado rescindendo incorrido a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do artigo 485 do CPC/73, pois não veiculou interpretação absolutamente errônea da norma regente da matéria, consoante o entendimento já perfilhado por esta E. Terceira Seção no precedente cujo acórdão transcrevo:

Conclui-se, portanto, ter restado caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no art. 485, IX do Código de Processo Civil/73, impondo-se o acolhimento da pretensão rescindente deduzida pela parte autora.

Ante o exposto, não conheço da preliminar de carência da ação, JULGO IMPROCEDENTE a reconvenção oposta pelo INSS e JULGO PROCEDENTE a presente ação rescisória para desconstituir parcialmente o v.acórdão proferido no julgamento das Apelações Cíveis nº 2008.61.03.005719-0/SP.

Do juízo rescisório:

Superado o juízo rescindente, passo ao juízo rescisório.

O requerente aforou ação ordinária em que postulou a concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, mediante o reconhecimento da natureza especial dos períodos laborados em atividades insalubres, com o que teria somado 32 anos de tempo de serviço até 16.12.1998.

Consoante a fundamentação deduzida em sede rescindente, houve o reconhecimento da natureza especial das atividades desempenhadas nos períodos períodos de 02/05/1974 a 21/04/1979, 14/05/1979 a 24/10/1980, 02/01/1981 a 30/06/1982, 01/10/1982 a 29/06/1985 e 01/10/1985 a 17/11/1987, cuja insalubridade restou comprovada nos formulários DSS-8030 apresentados e que apontaram a exposição do autor, de modo habitual e permanente, ao agente nocivo ruído de 84 db durante os períodos acima indicados, laborados na empresa "Malharia Nossa Senhora da Conceição Ltda.".

A tais períodos, some-se ainda os intervalos de 18/11/1987 a 28/04/1988 e 01/06/1988 a 20/01/1998, já reconhecidos no julgado rescindendo.

Passo ao exame do pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida emenda equivale a tempo de contribuição , a teor do art. 4º da emenda Constitucional 20/98.

No caso sob exame, após a averbação dos períodos reconhecidos como de atividade especial e a respectiva conversão, o autor somou 32 anos e 10 dias de tempo de serviço em 20/01/1998, suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional no regime anterior à Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998, conforme planilha que constou na sentença de mérito, a fls. 83e que adoto como correta.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação do INSS na ação originária, 20/03/2009, uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde o seu ajuizamento, restando inviável a sua fixação na data do requerimento administrativo, 21.08.1996, pois houve requerimento da inicial da ação originária de cômputo de tempo de serviço posterior a tal data..

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-E a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-E, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, não conheço da preliminar de carência da ação, JULGO IMPROCEDENTE a reconvenção oposta pelo INSS e JULGO PROCEDENTE o pedido rescindente e, em sede de juízo rescisório, JULGO PROCEDENTE a ação originária para condenar o INSS a conceder ao autor aposentadoria por tempo de serviço proporcional a partir do ajuizamento da citação na ação originária, 20/03/2009.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 85, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária de 10% sobre o valor atribuído à reconvenção.

É como VOTO.