PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3. 0001232-42.2016.4.03.9999

1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez (artigo 42, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total e permanente, qualidade de segurado, cumprimento de carência de 12 (doze) contribuições mensais; para a concessão do auxílio-doença (artigo 59, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total ou parcial e temporária, qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais.

2. A comprovação da incapacidade deve ocorrer mediante perícia médica a cargo do INSS de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91

3. Conforme extratos do CNIS, o autor José Ostaque de Oliveira, 70 anos, pedreiro, verteu contribuições ao RGPS, como empregado, nos períodos de 05/06/1976 a 27/01/1995, 01/07/2008 a 18/10/2008, 02/03/2009 a 05/09/2010. Recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença de 02/07/2010 a 05/09/2010 , e amparo social ao idoso de 31/08/2012 a 28/02/2015.

4. Tendo em vista o recolhimento de mais de 12 (doze) contribuições mensais, caracteriza-se a carência do benefício postulado. A qualidade de segurado foi questionada pelo INSS, porquanto, na data do início da incapacidade, fixada pelo perito judicial em 29/11/2011, o autor não estava em periodo de graça do benefício de auxílio-doença recebido anteriormente e cessado em 05/09/2010.

5. No entanto, restam dúvidas quanto ao alegado. A fixação da data da incapacidade como sendo um exame apresentado (RX da coluna lombar) pode ser relativizada. Ora, o prórpio perito atestou que o início da doença ocorreu há 15 anos, levando à conclusão de que, sendo as moléstias progressivas, é bem provável que o auxílio-doença anteriormente concedido na via administrativa tivesse a mesma causa. E, ainda, o CNIS do autor atesta que o seu último vínculo empregatício, firmado com a CMC Construtora Machado Cera Eireli-EPP, teve data de início consta 02/03/2009 e data fim, de 05/09/2010, anotada como última remuneração o mês de março de 2012. Essa data coincide com o afirmado pelo próprio autor em perícia judicial, de que parou de trabalhar em 11/03/2012 (fls. 101). Sendo assim, tenho por preenchido o requisito da qualidade de segurado.

6. A perícia judicial afirmou que o autor é portador de "escoliose lombar e espondilose lombar" (fls. 95/103), apresentado incapacidade parcial e permanente. Fixou o início da incapacidade em 29/11/2011, como acima relatado.

7. Apesar de considerar que há restrições para realizar as atividades que sempre realizou (pedreiro/ serviços braçais), não podendo exercer atividades de iguais complexidade, aponta a possibilidade de reabilitação para outra atividade laboral.

8. Porém, analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez tendo em vista as suas condições pessoais. Essa constatação, associada à idade (70 anos) e ao seu baixo grau de escolaridade (1º sério do ensino fundamental), bem como ao caráter degenerativo e progressivo da moléstia, conduzem à conclusão do agravamento progressivo das doenças e a inviabilidade da reabilitação.

9. O benefício deve ser concedido a partir 10/07/2012. (requerimento administrativo).

7. Correção e juros nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação do julgado.

8. Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Apelação do INSS parcialmente provida e recurso adesivo provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para fixar alterar o critério dos juros de mora e reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, e dar provimento ao recurso adesivo do autor, para fixar a DIB na data do requerimento administrativo, ocorrido em 10/07/2012, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSScontra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária promovida por JOSÉ OSTAQUE DE OLIVEIRA objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para concederr o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do ajuizamento da ação. Juros de mora fixados em 1% a partir da citação e correção monetária nos termos da artigo 1º-F, da Lei nº 9494/97, com a redação da lei nº 11960/09. Honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação até a data da r. senteça.

Apela o INSS, alegando a perda da qualidade de segurado no momento fixado para o início da incapacidade. Pleiteia, caso mantido o benefício, a alteração nos critérios fixados para a correção monetária e juros, e a redução da verba honorária para 5% sobre o valor da condenação.

Recorre adesivamente o autor, requerendo que a DIB seja a data do requerimento administrativo.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, o autor José Ostaque de Oliveira, 70 anos, pedreiro, verteu contribuições ao RGPS, como empregado, nos períodos de 05/06/1976 a 27/01/1995, 01/07/2008 a 18/10/2008, 02/03/2009 a 05/09/2010. Recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença de 02/07/2010 a 05/09/2010 , e amparo social ao idoso de 31/08/2012 a 28/02/2015.

Tendo em vista o recolhimento de mais de 12 (doze) contribuições mensais, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

A qualidade de segurado foi questionada pelo INSS, porquanto, na data do início da incapacidade, fixada pelo perito judicial em 29/11/2011, o autor não estava em periodo de graça do benefício de auxílio-doença recebido anteriormente e cessado em 05/09/2010.

No entanto, restam dúvidas quanto ao alegado. A fixação da data da incapacidade como sendo um exame apresentado (RX da coluna lombar) pode ser relativizada. Ora, o prórpio perito atestou que o início da doença ocorreu há 15 anos, levando à conclusão de que, sendo as moléstias progressivas, é bem provável que o auxílio-doença anteriormente concedido na via administrativa tivesse a mesma causa. E, ainda, o CNIS do autor atesta que o seu último vínculo empregatício, firmado com a CMC Construtora Machado Cera Eireli-EPP, cuja data de início consta 02/03/2009 e data fim, de 05/09/2010, mas foi anotada como última remuneração o mês de março de 2012. Essa data coincide com o afirmado pelo próprio autor em perícia judicial, de que parou de trabalhar em 11/03/2012 (fls. 101). Sendo assim, tenho por preenchido o requisito da qualidade de segurado.

A perícia judicial afirmou que o autor é portador de "escoliose lombar e espondilose lombar" (fls. 95/103), apresentado incapacidade parcial e permanente. Fixou o início d incapacidade em 29/11/2011, como acima relatado.

Apesar de considerar que há restrições para realizar as atividades que sempre realizou (pedreiro/ serviços braçais), não podendo exercer atividades de iguais complexidade, aponta a possibilidade de reabilitação para outra atividade laboral.

Porém, analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez tendo em vista as suas condições pessoais. Essa constatação, associada à idade (70 anos) e ao seu baixo grau de escolaridade (1º sério do ensino fundamental), bem como ao caráter degenerativo e progressivo da moléstia, conduzem à conclusão do agravamento progressivo das doenças e a inviabilidade da reabilitação.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (10/07/2012), sendo possível concluir pelos elementos constantes dos autos que neste momento já estavam presentes os requisitos necessários à concessão do amparo.

Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar alterar o critério dos juros de mora nos termos acima expostos e reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença. DOU PROVIMENTO ao recurso adesivo do autor, para fixar a DIB na data do requerimento administrativo, ocorrido em 10/07/2012.

É o voto.