PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. GUARDA MIRIM. PERÍODO NÃO ANOTADO EM CTPS. NÃO...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição – requisitos 

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido. 

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem). 

Assim, até a edição da EC 103/2019, eram requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98. 

Do tempo de serviço como guarda-mirim 

A guarda-mirim, instituição de cunho filantrópico, comum nas prefeituras municipais, reveste-se de importância junto à comunidade local na oferta de ações socioeducativas visando à aprendizagem profissional para futura inserção dos jovens no mercado de trabalho. 

Os serviços são prestados mediante oferta de alimentação, material, uniforme, ajuda de custo para a manutenção pessoal e escolar do assistido. 

Deste modo, em princípio, não gera vínculo empregatício, fugindo à relação de emprego definida, nos termos do artigo 3º da CLT. 

Neste sentido é a jurisprudência: AC nº 5008751-42.2018.4.03.6109 , Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, DJe 12/09/2022; AC nº 6029541-63.2019.4.03.9999 , Des. Federal Paulo Domingues, DJe 18/08/2021. 

No entanto, em hipótese excepcional, caso comprovado efetivo desvirtuamento da atividade, abre-se a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço para fins previdenciários. 

A propósito: 

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE DE GUARDA-MIRIM. DESVIRTUAMENTO. EQUIPARAÇÃO A SEGURADO EMPREGADO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DOS FATOS E PROVAS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR. 

1. Na presente demanda, pretende o autor a averbação, para fins previdenciários, do tempo de serviço no período de 01/10/1980 a 29/04/1985, no qual atuou como guarda-mirim. 

2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço na atividade de guarda-mirim, para fins previdenciários, nos casos em que o caráter socioeducativo da atividade é desvirtuado, por meio da comprovação da existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia (art. 11, I, a, da Lei 8.213/1991). 

3. Deve ser realizada uma análise detida sobre a caracterização do vínculo de natureza empregatícia, não se podendo afirmar que ocorreu o desvirtuamento do caráter socioeducativo da atividade de guarda-mirim em qualquer caso, sob pena de se gerar um desestímulo à própria existência das instituições interessadas em preparar jovens para o mercado de trabalho. Portanto, apenas caso efetivamente demonstrada, diante das provas dos autos, a existência de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia, é que se poderá reconhecer o tempo de serviço para fins previdenciários. 

4. Este Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo ao dos autos, reconhece a possibilidade do cômputo do tempo de estudante como aluno-aprendiz de escola pública profissional para complementação de tempo de serviço, objetivando fins previdenciários, desde que preenchidos os requisitos da comprovação do vínculo empregatício e da remuneração à conta do orçamento da UNIÃO (AgInt no REsp 1.489.677/PB, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018; e REsp 1.676.809/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 10/10/2017). 

5. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos da Lei 8.213/1991, só produzirá efeito quando for baseada em início de prova material, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, na forma prevista no regulamento (art. 55, §3º, da Lei 8.213/1991). 

6. Cabe ao Tribunal de origem analisar as provas dos autos, a fim de aferir se a atividade desempenhada pelo recorrente pode ser caracterizada como verdadeira relação de emprego, típica de segurado obrigatório da Previdência Social, em nítida distorção aos propósitos da função de guarda-mirim. 

7. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial do particular. 

(AREsp n. 1.921.941/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 17/2/2022.) (grifei) 

Caso concreto - elementos probatórios

Cinge-se a controvérsia acerca do  reconhecimento de tempo de serviço em atividade de guarda-mirim (de 05/02/1979 a 28/08/1980),  de período(s) trabalhado(s) em atividade urbana, sem anotação em CTPS (de 01/01/1990 a 31/01/1991 e de 11/03/1991 a 17/09/1991), e de contribuições não contabilizadas (competências de 05/2001, 07/2001, 09/2001, e 11/2001, 01/2002, 03/2002, 05/2002, 07/2002, 09/2002, 11/2002 01/2003), e a consequente consideração, para fins de concessão e cálculo do benefício de aposentadoria, da soma do salário-de-contribuição de todas as contribuições previdenciárias concomitantes vertidas pelo autor ao sistema.

Atividade de Guarda-Mirim

Embora o Autor tenha juntado aos autos a cédula de identidade de Guarda Mirim de Araras, constando que foi destacado para as atividades juntos aos colaboradores Auditec e Agenor Coser, de 05/02/1979 a 28/08/1980, não verifico indício de desvirtuamento da função, apto à caracterização de vínculo semelhante ao de natureza empregatícia, definido nos termos do artigo 3º da CLT. Ademais, o autor não apresentou qualquer documento sugerindo labor, ainda que na qualidade de aprendiz. 

Atividade urbana sem registro em CTPS

Quanto ao pedido de reconhecimento dos períodos de labor urbano de 01/01/1990 a 31/01/1991 e de 11/03/1991 a 17/09/1991, trabalhados respectivamente para Edson Luiz Volpe, que é irmão mais velho do autor, e Voltiz – Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos, ambos os interregnos na condição de técnico eletrotécnico sem registro em sua CTPS, a parte autora apresentou os seguintes documentos:  

- Declaração de suposto ex-empregador, Sr. Edson Luiz Volpe, “autônomo sem estabelecimento”, datada de 30/08/2019, afirmando que o autor laborou como técnico eletrotécnico de 01/01/1990 a 31/01/1991 (ID 285746770 - Pág. 193);

- Declaração de suposto ex-empregador, Voltiz – Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos, datada de 09/09/2019, afirmando que o autor laborou como técnico eletrotécnico de 11/03/1991 a 17/09/1991 (ID 285746770 - Pág. 194);

- Cadastro de produtores, comércio, indústria e prestadores de serviço da Prefeitura Municipal de Araras, emitida em 23/09/1986, com encerramento em 31/01/1991 (ID 285746770 - Pág. 197/199);

- Comprovante de recolhimento de imposto sobre serviço, emitida pela Prefeitura Municipal de Araras em 08/03/1991 (ID 285746770 - Pág. 200/201);

- Instrumento particular de constituição da sociedade, referente à empresa Voltiz – Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos, de propriedade do Sr. Edson Luiz Volpe, datada de 11/03/1991, ficha cadastral da junta comercial e contrato social referentes à empresa (ID 285746770 - Pág. 207/216).

Os documentos colacionados não constituem início de prova material do alegado labor urbano exercido sem registro na CTPS, no período pretendido pela parte autora.

Relativamente às declarações de ex-empregadoras, trata-se de documento particular, produzido unilateralmente, sem o crivo do contraditório e equivale à prova testemunhal, e nada comprovam sobre o início da atividade que se pretende reconhecer.

Nesse mesmo sentido, destaque-se o acerto da r. sentença ora impugnada, nos seguintes termos:

“(...) Já quanto aos períodos trabalhados para Edson Luiz Volpe, de 01/01/1990 a 31/01/1991 e; Voltiz – Indústria e Comércio de Equipamentos Eletrônicos, de 11/03/1991 a 28/02/1994, é relevante frisar que o autor pretende ver reconhecidos períodos em que trabalhou para seu próprio irmão mais velho (só dois anos mais velho), tanto enquanto este atuava sem personalização jurídica quanto, depois, como sócio de pequena empresa.

O autor alega que não cobrou em nenhum momento registro em CTPS do irmão, “pois queria virar sócio dele”, tampouco lhe cobrou os recolhimentos previdenciários incidentes.

Agora, neste momento, postula que o INSS arque com o resultado diretamente decorrente dessa má-fé objetiva, ainda que por omissão, ou no mínimo da desídia da família (autor e seu irmão) no cumprimento dos deveres legais trabalhistas e previdenciários, se é que de fato o autor não era sócio da empresa.

A propósito, não convence a ideia de que ele recebia salários mais comissão por serviços prestados. Na melhor das hipóteses, o autor tolerou convenientemente a situação de trabalho descrita na inicial, sem registro nem recolhimentos previdenciários, em favor de si próprio e de seu irmão, permitindo que ambos auferissem vantagens pessoais desse vínculo em detrimento dos cofres previdenciários.

Não bastasse, o sócio e testemunha Edson Tokio se apresenta para testemunhar em favor de “direito” previdenciário do autor como se a violação ao dever legal de registro e de recolhimentos previdenciários não tivesse sido causada, em parte, por sua própria omissão, como sócio que era da empresa.

O diretor não empregado e o sócio são segurados obrigatórios da previdência social, na categoria de contribuintes individuais. Assim, é indispensável o pagamento por si próprios das contribuições previdenciárias nessa qualidade. Os segurados diretor não empregado e sócio só possuem direito à averbação de tempo de serviço mediante o recolhimento de contribuições realizado por sua própria iniciativa.

Compete ao requerente comprovar que tem direito ao cômputo do período pleiteado por ter contribuído pelo tempo pretendido ou por ter pago indenização pelo período em que não houve recolhimento.

Para o cômputo de tal período como tempo de contribuição, deve a parte autora recolher as contribuições previdenciárias correspondentes, com os encargos decorrentes do pagamento em atraso, com base na legislação previdenciária em vigor à época, ou comprovar que era empregada, o que não ocorreu.

Assim – e porque não indenizados, além da má-fé na vertente objetiva no comportamento do autor e da proibição do venire contra factum proprium – não reconheço os períodos de 01/01/1990 a 31/01/1991 e de 11/03/1991 a 28/02/1994 como laborados em atividades comuns (...).” (ID 285746967)

Das contribuições não contabilizadas

Quanto ao pedido de contabilização das contribuições de 05/2001, 07/2001, 09/2001, e 11/2001, 01/2002, 03/2002, 05/2002, 07/2002, 09/2002, 11/2002 01/2003), verifica-se que as guias de recolhimento apresentadas pelo autor não possuem autenticação bancária ou qualquer outra comprovação de pagamento, ao contrário daquelas cujo recolhimento foi reconhecido pelo INSS (ID 285746770 - Pág. 29/181).

Assim, ausente comprovação do pagamento, não há como reconhecer os períodos como efetivamente recolhidos.

Logo, a improcedência é medida que se impõe, restando prejudicado o pedido quanto à consideração, para fins de concessão e cálculo do benefício de aposentadoria, da soma do salário-de-contribuição de todas as contribuições previdenciárias concomitantes vertidas pelo autor ao sistema.

Assim, ante o não reconhecimento dos períodos pretendidos, não redunda no total de mais de 35 anos de tempo de serviço, o que impede a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Da mesma forma, não tem direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (101 pontos). Também não tem direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (63 anos e 6 meses).

Ainda não tem direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (10 meses e 21 dias).

Por fim, não tem direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpre o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (1 ano, 9 meses e 12 dias).

Considerando o não provimento do recurso do autor, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2% (dois por cento), cuja exigibilidade, nos casos de beneficiário da assistência judiciária gratuita, fica suspensa e condicionada à hipótese prevista no §3º do artigo 98 da Lei Processual em vigor. 

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo autor e, com fulcro no §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado, mantida, no mais, a sentença recorrida. 

É o voto.