
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000971-15.2022.4.03.6108
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: HELENA BIANCHI
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DE OLIVEIRA CAMPOS FILHO - SP307583-A
OUTROS PARTICIPANTES:
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000971-15.2022.4.03.6108
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: HELENA BIANCHI
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DE OLIVEIRA CAMPOS FILHO - SP307583-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de período(s) trabalhado(s) em atividades especiais, com pedido de reafirmação da DER, ou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de período(s) trabalhado(s) em atividades especiais e comuns, com pedido de reafirmação da DER.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer os períodos de 01/09/1993 a 30/09/1998, 01/10/1998 a 31/10/1998, 01/11/1998 a 28/02/1999 e 01/04/1999 a 30/11/1999, 22/03/1995 a 30/06/1996 e 01/07/1996 a 12/11/2019, 01/12/1999 a 28/02/2009, 01/07/2009 a 31/12/2010, 01/02/2013 a 28/02/2013, 01/07/2013 a 31/01/2014, 01/03/2014 a 30/06/2014, 01/08/2014 a 30/11/2014, 01/05/2015 a 31/05/2015, 01/12/2015 a 31/12/2015, 01/07/2016 a 31/07/2016, 01/08/2016 a 30/09/2016, 01/02/2017 a 28/02/2017, 01/04/2017 a 30/04/2017 e 01/06/2017 a 31/07/2017, 01/05/2003 a 31/05/2003, 01/07/2003 a 31/07/2003, 01/09/2003 a 30/09/2003, 01/12/2003 a 31/12/2003, 01/06/2004 a 31/07/2004, 01/09/2004 a 30/09/2004, 01/01/2005 a 31/01/2005, 01/04/2005 a 30/04/2005, 01/09/2005 a 30/11/2005, 01/01/2006 a 31/01/2006, 01/05/2006 a 31/05/2006, 01/08/2006 a 31/08/2006, 01/12/2006 a 31/12/2006, 01/04/2007 a 30/04/2007, 01/09/2007 a 31/12/2007, 01/03/2008 a 30/04/2008, 01/05/2008 a 31/05/2008, 01/06/2008 a 31/08/2008, 01/10/2008 a 31/10/2008, 01/11/2008 a 30/11/2008, 01/02/2009 a 28/02/2009, 01/03/2009 a 31/03/2009, 01/04/2009 a 30/04/2009, 01/04/2009 a 30/04/2009, 01/06/2009 a 30/06/2009, 01/07/2009 a 30/09/2009, 01/08/2009 a 30/11/2009, 01/01/2010 a 31/01/2010, 01/01/2010 a 31/01/2010, 01/03/2010 a 31/03/2010, 01/05/2010 a 31/05/2010, 01/07/2010 a 31/12/2010, 01/02/2011 a 28/02/2011, 01/04/2011 a 30/04/2011, 01/05/2011 a 29/02/2012, 01/06/2011 a 30/06/2011, 01/08/2011 a 31/12/2011, 01/02/2012 a 29/02/2012, 01/02/2012 a 31/03/2012, 01/05/2012 a 31/12/2012, 01/01/2013 a 31/01/2013, 01/05/2012 a 31/12/2012, 01/01/2013 a 31/01/2013, 01/01/2013 a 31/01/2013, 01/02/2013 a 31/03/2013, 01/05/2013 a 31/07/2013, 01/06/2013 a 30/06/2013, 01/09/2013 a 30 /09/2013, 01/11/2013 a 31/12/2013, 01/02/2014 a 28/02/2014, 01/06/2014 a 30/06/2014, 01/07/2014 a 31/07/2014, 01/10/2014 a 31/10/2014, 01/12/2014 a 31/01/2015, 01/02/2015 a 28/02/2015, 01/03/2015 a 30/04/2015, 01/04/2015 a 31/05/2015, 01/06/2015 a 31/10/2015, 01/11/2015 a 30/11/2015, 01/12/2015 a 31/12/2015, 01/02/2016 a 29/02/2016, 01/02/2016 a 31/07/2016, 01/05/2016 a 31/05/2016, 01/06/2016 a 30/06/2016, 01/09/2016 a 31/10/2016, 01/09/2016 a 31/01/2017, 01/01/2017 a 31/01/2017, 01/03/2017 a 31/03/2017, 01/04/2017 a 30/04/2017, 01/06/2017 a 31/07/2017, 01/07/2017 a 30/11/2017, 01/08/2017 a 31/12/2017, 01/11/2017 a 31/01/2018, 01/01/2018 a 31/01/2018, 01/02/2018 a 28/02/2018, 01/02/2018 a 31/12/2020, 01/05/2018 a 31/05/2018, 01/05/2018 a 31/07/2018, 01/06/2018 a 31/07/2018, 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2018 a 31/08/2018, 01/01/2019 a 31/01/2019, 01/03/2019 a 31/03/2019, 01/04/2019 a 30/04/2019, 01/06/2019 a 30/06/2019, 01/06/2019 a 30/09/2019 e de 01/11/2019 a 12/11/2019 (data anterior à publicação da EC 103/2019), como tempo de serviço especial, que deverão ser averbados nos assentos da Autora, e determinou ao INSS que lhe concedesse a aposentadoria especial, desde a DER. Determinou que a data de início do benefício deve ser fixada em 23/11/2020, ocasião em que fora apresentado o requerimento administrativo, cabendo ao INSS a totalização dos períodos reconhecidos na sentença. Determinou, ainda, que a renda mensal inicial será calculada na forma da lei vigente ao final do PBC (12/11/2019), à vista do direito adquirido. Condenou a Autarquia Previdenciária ao pagamento das parcelas vencidas, desde a DER (23/11/2020), com juros de mora a contar da citação, na forma do art. 1-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e correção monetária a partir de cada parcela vencida, pelo IPCAe, conforme decidido pelo STF no RE n. 870.947 e ADI’s n. 4357 e 4425 até 08/12/2021. Ressaltou que a partir de 09/12/2021 deve incidir a taxa SELIC em substituição às taxas de juros e correção monetária, nos termos determinados pelo art. 3.º da Emenda Constitucional 113/2021. Condenou o INSS em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante atualizado das parcelas vencidas até a data desta sentença (Súmula 111 do STJ). Sem custas, em face da isenção legal. Revogou a gratuidade de justiça concedida à autora.
Sentença não submetida à remessa necessária (CPC/2015, art. 496, § 3º, I).
Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, requerendo, preliminarmente, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, alega, em síntese, que o autor não comprovou o exercício de atividade especial, sendo insuficiente o conjunto probatório produzido. Sustenta, ainda, que não é possível considerar os recolhimentos efetuados de 09/93 a 07/96, uma vez que não foi observado o percentual de 20% nos termos do artigo 21, § 3º, da Lei nº 8.212/91. Aduz que é vedada a conversão de tempo especial em comum para períodos após a EC 103/19. Eventualmente, requer: 1. a observância da prescrição quinquenal; 2. a intimação da parte autora para firmar e juntar aos autos a autodeclaração prevista no anexo I da Portaria INSS nº 450, de 03 de abril de 2020, em observância às regras de acumulação de benefícios estabelecida no art. 24, §§ 1.º e 2.º da Emenda Constitucional 103/2019; 3. a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ. 4. A declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias; 4. o desconto dos valores já pagos administrativamente ou de qualquer benefício inacumulável recebido no período e a cobrança de eventuais valores pagos em sede de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000971-15.2022.4.03.6108
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. MARCELO VIEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: HELENA BIANCHI
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO DE OLIVEIRA CAMPOS FILHO - SP307583-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR:
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor aproximado e a data da sentença, que o valor total da condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do art. 496 do CPC/15.
Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária, razão pela qual rejeito a preliminar.
Ausente o interesse recursal em relação ao pedido de isenção do pagamento de custas.
Passo ao exame do mérito.
Considerando que a prescrição não corre durante o curso do processo administrativo e que a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos contado do seu término, não se pode falar em prescrição quinquenal (art. 103, § único, Lei 8.213/91).
Aposentadoria Especial
A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.
Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.
Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)
Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.
Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.
Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).
As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).
Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.
Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.
Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.
Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).
Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica."(Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).
Da vedação prevista no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709 de repercussão geral (RE nº 791.961-PR, j.08.06.2020), em que se discute, à luz dos arts. 5º, XIII; 7º, XXXIII, e 201, § 1º, da Constituição Federal, a constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, firmou a seguinte tese: “I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”.
Em 24.02.2021, o Pleno do STF, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para: “a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator.”
Em 04.10.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal para modular os efeitos, excepcionalmente e temporalmente, da incidência do acórdão, no tocante aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à pandemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos, enquanto estiver vigente a referida lei, que dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do vírus SARS-COV2, rejeitando os aclaratórios opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis de Santos e Região.
Depreende-se assim, que o exercício da atividade especial pelo segurado durante o trâmite do processo administrativo ou judicial, seja de concessão ou de revisão, não altera o seu direito à percepção do benefício e dos efeitos financeiros decorrentes. Apenas com a implantação efetiva do benefício é que se lhe aplica a vedação do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, cabendo ao INSS, dentro das suas atribuições, fiscalizar o afastamento do segurado das atividades a partir de então.
Agentes biológicos
Os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, em seus respectivos quadros anexos, elencam ambos os agentes biológicos nocivos à saúde que determinam o reconhecimento da especialidade de atividades profissionais com exposição e contato direto a germes infecciosos e com doentes ou materiais infecto-contagiantes.
Por sua vez, os Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 estabelecem também a nocividade da exposição a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas nas atividades em estabelecimentos de saúde que venham a ter contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos, em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia, de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados, em galerias, fossas e tanques de esgoto, bem como esvaziamento de biodigestores e coleta e industrialização do lixo.
Portanto, a aferição da insalubridade decorrente da exposição a agentes biológicos exige a descrição das atividades e do ambiente de trabalho pelos meios de prova exigidos nos respectivos períodos, quais sejam: formulários SB-40, DIRBEN 8030, PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário.
No entanto, inúmeras questões foram surgindo nos tribunais no pertinente ao reconhecimento da especialidade, notadamente aquelas relacionadas ao local da prestação de serviços, necessidade da atividade estar efetivamente elencada nos decretos legais, habitualidade e permanência da exposição ao agente infeccioso ou nocivo e, até mesmo, a questão relacionada ao risco potencial de contaminação, mesmo nas hipóteses em que não se comprova a efetiva exposição.
Visando dirimir tais questionamentos, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), em sede de julgados representativos de controvérsia, firmou os Temas 205 e 211, cujos enunciados devem nortear o magistrado, conforme transcrição in verbis:
Tema 205: “a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada” (Tema 211/TNU). (publicado em 16/03/2020)
Tema 211: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.” (publicado em 17/12/2019)
Vale dizer, no que diz respeito à habitualidade e permanência, que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que a aferição da exposição aos agentes biológicos deve observar o critério qualitativo, e não quantitativo (STJ, REsp 1.468.401, Primeira Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 27/3/2017).
Embora o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário aponte a eficácia dos equipamentos de proteção individual, tal informação não obsta a efetiva exposição aos agentes nocivos, notadamente os infecciosos, que deve ser interpretada como potencialmente insalubre e perigosa, porquanto a simples afirmação acerca de sua eficácia não reflete, por si só, a comprovação de que o emprego do equipamento se deu de forma constante e fiscalizada, tampouco que frequentemente neutralizou o agente nocivo.
Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial
A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.
O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.889.768/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021; REsp n. 1.800.908/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/5/2019; REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).
Fonte de custeio
Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015.
Caso concreto - elementos probatórios
Atividade especial
Quanto à alegação de necessidade de a parte autora apresentar autodeclaração, entendo que se trata de procedimento a ser efetuado na esfera administrativa, na qual é dispensada a determinação judicial.
Para a comprovação da atividade especial, foi apresentado LTCAT (ID 291233071 - Pág. 38/55), datado de 20/11/2020, no qual consta:
1) Período: 02/03/93 a 20/02/2020
Atividades/funções: cirurgiã-dentista
Agente(s) nocivo(s): agentes biológicos
Enquadramento legal: código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto n° 3.048/99
Provas: Laudo supracitado: “as diligências foram realizadas nos dias 26 e 27 de agosto de 2019, no local de trabalho, nas instalações do gabinete odontológico instalado do PSF-2 POSTO DE SAÚDE DA FAMÍLIA, Rua Jacinto de Barros, nº 380, Arealva/SP, administrado pela Prefeitura do Município de Arealva/SP., vistoriadas as instalações no local de trabalho, para avaliação do ambiente, bem como reproduzidas fotografias ilustrativas do local e da situação.”
Conclusão do LTCAT: “Da avaliação qualitativa e inspeção realizada no local de trabalho do profissional foi verificado o contato habitual e permanente com pacientes potencialmente portadores de doenças infectocontagiosas, saliva, sangue, secreções, ossos bucais, curativos e com material infecto-contagiante de uso dos pacientes, etc., classificados como agentes biológicos considerados insalubres envolvidos nas suas atividades e operações, conforme prevê o Anexo N° 14 - Agentes Biológicos, da Norma Regulamentadora NR-15 – Atividades e Operações Insalubres, Classificação de GRAU MÉDIO de risco na insalubridade.” (ID 291233071 - Pág. 45)
Observo que a exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.
Não obstante seja possível, "em tese", o reconhecimento das atividades especiais exercidas pelo contribuinte individual (antigo trabalhador autônomo) (REsp nº 1.436.794-SC Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 28/09/2015 e AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe: 09/05/2017), é imprescindível a associação de outras circunstâncias que tornem tal reconhecimento viável. São elas: a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias individuais no período; a comprovação do efetivo exercício da profissão e, por último, a comprovação da insalubridade da atividade nos termos exigidos pela legislação previdenciária nos variados períodos de sua evolução.
No caso, restou comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias nos períodos de 01/04/1999 a 30/11/1999, como autônomo, e de 01/05/2003 a 31/05/2003, 01/07/2003 a 31/07/2003, 01/07/2003 a 31/07/2003, 01/09/2003 a 30/09/2003, 01/12/2003 a 31/12/2003, 01/06/2004 a 31/07/2004, 01/09/2004 a 30/09/2004, 01/01/2005 a 31/01/2005, 01/04/2005 a 30/04/2005, 01/09/2005 a 30/11/2005, 01/01/2006 a 31/01/2006, 01/05/2006 a 31/05/2006, 01/08/2006 a 31/08/2006, 01/12/2006 a 31/12/2006, 01/04/2007 a 30/04/2007, 01/09/2007 a 31/12/2007, 01/03/2008 a 30/04/2008, 01/05/2008 a 31/05/2008, 01/06/2008 a 31/08/2008, 01/10/2008 a 31/10/2008, 01/11/2008 a 30/11/2008, 01/02/2009 a 28/02/2009, 01/03/2009 a 31/03/2009, 01/04/2009 a 30/04/2009, 01/04/2009 a 30/04/2009, 01/06/2009 a 30/06/2009, 01/07/2009 a 30/09/2009, 01/08/2009 a 30/11/2009, 01/01/2010 a 31/01/2010, 01/01/2010 a 31/01/2010, 01/03/2010 a 31/03/2010, 01/05/2010 a 31/05/2010, 01/07/2010 a 31/12/2010, 01/02/2011 a 28/02/2011, 01/04/2011 a 30/04/2011, 01/05/2011 a 29/02/2012, 01/06/2011 a 30/06/2011, 01/08/2011 a 31/12/2011, 01/02/2012 a 29/02/2012, 01/02/2012 a 31/03/2012, 01/05/2012 a 31/12/2012, 01/01/2013 a 31/01/2013, 01/05/2012 a 31/12/2012, 01/01/2013 a 31/01/2013, 01/01/2013 a 31/01/2013, 01/02/2013 a 31/03/2013, 01/05/2013 a 31/07/2013, 01/06/2013 a 30/06/2013, 01/09/2013 a 30/09/2013, 01/11/2013 a 31/12/2013, 01/02/2014 a 28/02/2014, 01/06/2014 a 30/06/2014, 01/07/2014 a 31/07/2014, 01/10/2014 a 31/10/2014, 01/12/2014 a 31/01/2015, 01/02/2015 a 28/02/2015, 01/03/2015 a 30/04/2015, 01/04/2015 a 31/05/2015, 01/06/2015 a 31/10/2015, 01/11/2015 a 30/11/2015, 01/12/2015 a 31/12/2015, 01/02/2016 a 29/02/2016, 01/02/2016 a 31/07/2016, 01/05/2016 a 31/05/2016, 01/06/2016 a 30/06/2016, 01/09/2016 a 31/10/2016, 01/09/2016 a 31/01/2017, 01/01/2017 a 31/01/2017, 01/03/2017 a 31/03/2017, 01/04/2017 a 30/04/2017, 01/06/2017 a 31/07/2017, 01/07/2017 a 30/11/2017, 01/08/2017 a 31/12/2017, 01/11/2017 a 31/01/2018, 01/01/2018 a 31/01/2018, 01/02/2018 a 28/02/2018, 01/02/2018 a 31/12/2020, 01/05/2018 a 31/05/2018, 01/05/2018 a 31/07/2018, 01/06/2018 a 31/07/2018, 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2018 a 31/07/2018, 01/07/2018 a 31/08/2018, 01/01/2019 a 31/01/2019, 01/03/2019 a 31/03/2019, 01/04/2019 a 30/04/2019, 01/06/2019 a 30/06/2019, 01/06/2019 a 30/09/2019, 01/11/2019 a 30/11/2019, 01/11/2019 a 31/12/2019, 01/11/2019 a 31/01/2020, 19/12/2019 a 15/06/2020, 01/01/2020 a 31/01/2020, 01/01/2020 a 29/02/2020, 01/03/2020 a 31/03/2020, 01/04/2020 a 30/04/2020, 01/04/2020 a 31/05/2020, 01/06/2020 a 31/07/2021, 01/11/2020 a 31/01/2021, 01/11/2020 a 31/01/2021 e 01/11/2020 a 30/06/2021, como contribuinte individual, conforme se verifica dos dados constantes do sistema CNIS.
No entanto, como alegou o INSS em apelação, em relação aos períodos de 09/93 a 07/96, verifica-se dos dados constantes no sistema CNIS o indicador IREM-INDPEND (Remunerações com indicadores/pendências). Não foram apresentados outros documentos que comprovassem o regular recolhimento das contribuições previdenciárias do período em questão.
Por sua vez, a parte autora apresentou cópia da sua CTPS, na qual consta registro como cirurgiã-dentista de 22/03/95 a 30/06/96. Assim, considerando a CTPS e o laudo supracitado, tal período pode ser reconhecido como especial.
Contudo, em relação ao período de 09/93 a 21/03/95 há apenas a carteira expedida pelo Conselho Regional de Odontologia, em 21/02/95 (ID 291233071 - Pág. 6), que é insuficiente para a comprovação do efetivo exercício da profissão de dentista como autônomo.
Assim, embora o laudo supracitado aponte a exposição a agentes nocivos no exercício de suas atividades, não houve a comprovação do efetivo exercício da profissão de dentista autônomo no período de 09/93 a 21/03/95, o que impossibilita o reconhecimento da atividade especial em tal período.
Destarte, mantenho o reconhecimento do labor em condições especiais do(s) período(s) constantes da sentença recorrida, com exceção do período de 09/93 a 21/03/95, que deve ser excluído da condenação.
A soma do(s) período(s) especial(ais) reconhecido(s) totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (v. tabela abaixo).
No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).
Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.2, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.
Considerando o parcial provimento do recurso, incabível a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015. Precedente do STJ (AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe de 19/10/2017.)
Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para excluir da condenação o período de 09/93 a 21/03/95.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MANTIDOS.
1. Ausente o interesse recursal em relação em relação ao pedido de isenção de custas.
2. Valor da condenação inferior a 1.000 salários mínimos. Preliminar rejeitada.
3. Considerando que a prescrição não corre durante o curso do processo administrativo e que a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos contado do seu término, não se pode falar em prescrição quinquenal.
4. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.
5. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (a partir de 11/12/97).
6. Condição especial de trabalho configurada. Exposição habitual e permanente a agentes biológicos (microorganismos - código 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, item 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e item 3.0.1 do Decreto n° 2.172/97).
7. A soma dos períodos redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
8. Juros e correção monetária. Aplicação dos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.
9. Inaplicável a sucumbência recursal, considerando o parcial provimento do recurso. Honorários de advogado mantidos.
10. Sentença corrigida de ofício. Apelação do INSS parcialmente conhecida, preliminar rejeitada e, no mérito, apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADOR FEDERAL
