PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3...

- - Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre manter a sentença no ponto.

- A perícia judicial (fls. 137/157), realizada em 29/10/2011, afirmou que o autor Claudine Mauricio Ferraz, atualmente com 65 anos, ex-motorista (desempregado desde 2011), ensino fundamental, é portador de "hérnia inguinal, cálculo renal e é etilista crônico", apresentado incapacidade total e temporária. Foi realizada outra perícia em 04/12/2015, que afirmou estar o autor incapacitado total e temporariamente para as atividades habituais, pois é portador das moléstias já referidas, com o acréscimo de cirrose hepática alcoólica child A. Fixou a data da incapacidade em 13/03/2011.

- Analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez. Isto porque a enfermidade do qual é acometido é incurável, condição associada à sua atividade profissional (motorista), ao seu baixo grau de escolaridade (4ª série do ensino fundamental), à sua idade (65anos), e à concessão prolongada auxílio-doença 28/11/2011 a 28/05/2012, e 27/05/2012 - concedido judicialmente- a 20/04/2018, permitem a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

- Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

- Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

- Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB

- O auxílio-doença deverá ser concedido desde a cessação do benefício, ocorrida em 26/05/2012, até a data desta decisão, quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

- Observo que o restabelecimento do beneficio de auxílio-doença deverá ser mantido até a sua conversão em aposentadoria por invalidez determinada nestes autos.

- Reexame necessário não conhecido. Apelação do autor provida. Apelação do INSS improvida

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, dar provimento à apelação do autor, para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria apor invalidez, a partir da data desta decisão, e negar provimento à apelação do INSS, e conceder a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e recursos de apelação interpostos por Claudine Mauricio Ferraz e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de auxílio-doença a partir da cessação indevida (26/05/2012), e o pagamento dos valores atrasados com a incidência de correção monetária e juros de mora calculados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios nos termos do artigo 85, § 3º do NCPC, a serem fixados na liquidação do julgado.

Apela o autor, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, tendo em vista as condições pessoais do autor.

Apela, ainda, o INSS, para requerer a fixação da DIB na data da perícia, bem como seja que seja estipulado a data final de cessação do benefício.

Com contrarrazões.

Sentença submetida do reexame necessário.

É o voto.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para o reexame necessário "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, "verbis":

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]" - grifo nosso.

Considerando que o reexame necessário não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta da do recurso, a ela não se aplicavam as regras do direito intertemporal processual vigente para os eles: a) cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso - Nery. Recursos, n. 37, pp. 492/500. Assim, a L 10352/01, que modificou as causas em que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após a sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa necessária do regime antigo, o tribunal não poderá conhecer da remessa se a causa do envio não mais existe no rol do CPC 475. É o caso por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex- CPC 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC 475, dada pela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa ." Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pág 744.

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço do reexame necessário.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre manter a sentença no ponto.

A perícia judicial (fls. 137/157), realizada em 29/10/2011, afirmou que o autor Claudine Mauricio Ferraz, atualmente com 65 anos, ex-motorista (desempregado desde 2011), ensino fundamental, é portador de "hérnia inguinal, cálculo renal e é etilista crônico", apresentado incapacidade total e temporária. Foi realizada outra perícia em 04/12/2015, que afirmou estar o autor incapacitado total e temporariamente para as atividades habituais, pois é portador das moléstias já referidas, com o acréscimo de cirrose hepática alcoólica child A. Fixou a data da incapacidade em 13/03/2011.

Analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez. Isto porque a enfermidade do qual é acometido é incurável, condição associada à sua atividade profissional (motorista), ao seu baixo grau de escolaridade (4ª série do ensino fundamental), à sua idade (65anos), e à concessão prolongada auxílio-doença 28/11/2011 a 28/05/2012, e 27/05/2012 - concedido judicialmente- a 20/04/2018, permitem a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

O auxilio-doença deverá ser concedido desde a cessação do benefício, ocorrida em 26/05/2012, até a data desta decisão, quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Observo que o restabelecimento do beneficio de auxílio-doença deverá ser mantido até a sua conversão em aposentadoria por invalidez determinada nestes autos.

Diante do exposto, não conheço do reexame necessário. DOU PROVIMENTO à apelação do autor, para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria apor invalidez, a partir da data desta decisão, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, concedo a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.