PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3...

- A perícia judicial (fls. 257/273), realizada em 17/12/2015, afirma que o autor Edemirço Soares da Silva, 46 anos, operador de máquinas, ensino fundamental, é portador de "artralgia no ombro direito e cervicalgia, tendo sido submetida c cirurgia de coluna em 2011", tratando-se enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e temporária para o trabalho. Fixou data para a incapacidade em10/08/2015

- O expert considera que há restrições para realizar as atividades habituais. Porém, a perícia aponta que é possível a sua reabilitação. Ao final, assevera que é possível manter a doença sob controle, mediante tratamento clínico, podendo a exercer funções que não exijam força braçal.

- Diante de caráter temporário de sua incapacidade laborativa e da idade, não se justifica, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez.

- Ante a natureza total e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

- No entanto, considerando todos os elementos contidos nos autos, e tendo em vista o a concessão sucessiva de benefício de auxílio-doença, desde a realização da cirurgia na coluna a qual foi submetido em 2011, determino que o INSS deva promover imediatamente a reabilitação do autor.

- Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)

Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

- Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

- No caso concreto, considerando que a perícia judicial fixou a data da incapacidade posteriormente à data da cessação administrativa (01/08/2013), o benefício deverá ter a DIB em 10/ 08/2015.

- Devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

- Reexame necessário não conhecido. Apelação da autora parcialmente provida. Apelação do INSS parcialmente provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário, dar parcial provimento à apelação do INSS, para fixar a DIB do auxílio-doença em 10/08/2015 e para determinar a incidência da correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observado o quanto decidido pelo STF no julgamento do RE 870.947, dar parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a reabilitação do autor, nos termos do artigo 62, da Lei nº 8213/91, e conceder a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Edemirço Soares Silva contra a r. sentença de parcial procedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder auxílio-doença a partir da data da cessação do benefício (01/08/2013) até 17/12/2016, com pagamento dos valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, e pagamento de honorários advocatícios a serem fixados na liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 3º, do NCPC.

Apela o INSS, requerendo a fixação da DIB do benefício na data do laudo pericial ou, alternativamente, na data da fixação da incapacidade (10/08/2015), e a correção monetária com incidência da TR a partir da edição da Lei nº 11960/09.

Apela, também, o autor, para requerer conversão do benefício em aposentadoria por invalidez ou, pelo menos, que seja determinado o ingresso do autor em programa de reabilitação a ser promovido pelo INSS .

Com contrarrazões.

Sentença submetida ao reexame necessário.

É o voto.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para o reexame necessário "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, "verbis":

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]" - grifo nosso.

Considerando que o reexame necessário não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta da do recurso, a ela não se aplicavam as regras do direito intertemporal processual vigente para os eles: a) cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso - Nery. Recursos, n. 37, pp. 492/500. Assim, a L 10352/01, que modificou as causas em que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após a sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa necessária do regime antigo, o tribunal não poderá conhecer da remessa se a causa do envio não mais existe no rol do CPC 475. É o caso por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex- CPC 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC 475, dada pela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa ." Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pág 744.

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço do reexame necessário.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre a manutenção da sentença no ponto.

A perícia judicial (fls. 257/273), realizada em 17/12/2015, afirma que o autor Edemirço Soares da Silva, 46 anos, operador de máquinas, ensino fundamental, é portador de "artralgia no ombro direito e cervicalgia, tendo sido submetida c cirurgia de coluna em 2011", tratando-se enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e temporária para o trabalho. Fixou data para a incapacidade em10/08/2015

O expert considera que há restrições para realizar as atividades habituais. Porém, a perícia aponta que é possível a sua reabilitação. Ao final, assevera que é possível manter a doença sob controle, mediante tratamento clínico, podendo a exercer funções que não exijam força braçal.

Diante de caráter temporário de sua incapacidade laborativa e da idade, não se justifica, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez.

Ante a natureza total e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

No entanto, considerando todos os elementos contidos nos autos, e tendo em vista o a concessão sucessiva de benefício de auxílio-doença, desde a realização da cirurgia na coluna a qual foi submetido em 2011, determino que o INSS deva promover imediatamente a reabilitação do autor.

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)

Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 E 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DIA SEGUINTE A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. ESFERA ADMINISTRATIVA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Para sua concessão, deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laboral; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. 2. No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. 3. O termo inicial deve ser mantido a partir do dia seguinte a cessação do benefício anteriormente concedido. 4. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença. 5. Agravo legal a que se nega provimento. (AC 00022195420124036140, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - SÉTIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No caso concreto, considerando que a perícia judicial fixou a data da incapacidade posteriormente à data da cessação administrativa (01/08/2013), o benefício deverá ter a DIB em 10/ 08/2015.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos administrativamente, em razão do impedimento de duplicidade.

Observo que a cessação do beneficio só deverá ocorrer mediante a reabilitação do segurado e a realização de perícia médica.

Diante do exposto, não conheço do reexame necessário. DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar a DIB do auxílio-doença em 10/08/2015 e para determinar a incidência da correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observado o quanto decidido pelo STF no julgamento do RE 870.947. DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, para determinar a reabilitação do autor, nos termos do artigo 62, da Lei nº 8213/91.

Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, concedo a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.