PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3...

-Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre a manutenção da sentença no ponto.

- A perícia judicial (fls.110/120), realizada em 10/07/2014, afirma que o autor é portador de "sequela de fratura de femur decorrente de acidente ocorrido em 05.02.2011, causando encurtamento e atrofia de membro esquerdo inferior, artrose coxo-femural, varizes, deambulação claudicante, movimentos de flexão, extensão e lateralização prejudicados", tratando-se enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e permanente para o trabalho. Não fixou data para a incapacidade. No entanto, o conjunto das provas trazidas pelo autor (atestados, exames, laudos, prontuários médicos) analisadas em cotejo com a opinião do expert nomeado pelo MM. Juízo, permite afirmar que o autor nunca se recuperou do acidente e que, enquanto esteve em gozo de auxílio-doença, manteve tratamento sem sucesso para a melhoras das condições de saúde. Logo, a incapacidade permanente pode ser verificada ainda na fase de tratamento pós-cirúrgico.

- Assim, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

- Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

- Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

- O STJ entende que o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença. Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB

- Como incapacidade permanente pode ser reconhecida partir da cessação indevida do auxílio-doença, determino o restabelecimento do mesmo desde então e, a partir da citação, determino a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

- Tratando-se de sentença proferida após a vigência do Novo Código de Processo Civil, devem ser arbitrados honorários recursais (Enunciado Administrativo nº 7, STJ). Deste modo, majoro os honorários a 12% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

- Apelações do INSS improvida. Recurso adesivo do autor parcialmente provido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcialprovimento ao recurso adesivo do autor, para fixar a data da conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez na data da citação, e para majorar os honorários advocatícios para 12% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária movida em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para restabelecer o auxílio-doença a partir da cessação indevida do benefício, e, a partir da data da perícia, convertê0lo em aposentadoria por invalidez, com o pagamento dos valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se a Lei nº 11960/09 conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Fixou os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas.

Alega o INSS que a incapacidade do autor não foi devidamente comprovada nos autos.

Recorre Adesivamente o autor, para requerer a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data da indevida cessação administrativa, bem como a majoração da verba honorária.

É o voto.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre a manutenção da sentença no ponto.

A perícia judicial (fls.110/120), realizada em 10/07/2014, afirma que o autor é portador de "sequela de fratura de femur decorrente de acidente ocorrido em 05.02.2011, causando encurtamento e atrofia de membro esquerdo inferior, artrose coxo-femural, varizes, deambulação claudicante, movimentos de flexão, extensão e lateralização prejudicados", tratando-se enfermidades que caracterizam sua incapacidade total e permanente para o trabalho. Não fixou data para a incapacidade. No entanto, o conjunto das provas trazidas pelo autor (atestados, exames, laudos, prontuários médicos) analisadas em cotejo com a opinião do expert nomeado pelo MM. Juízo, permite afirmar que o autor nunca se recuperou do acidente e que, enquanto esteve em gozo de auxílio-doença, manteve tratamento sem sucesso para a melhoras das condições de saúde. Logo, a incapacidade permanente pode ser verificada ainda na fase de tratamento pós-cirúrgico

Assim, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

O STJ entende que o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença. Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

Como incapacidade permanente pode ser reconhecida partir da cessação indevida do auxílio-doença, determino o restabelecimento do mesmo desde então e, a partir da citação, determino a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Tratando-se de sentença proferida após a vigência do Novo Código de Processo Civil, devem ser arbitrados honorários recursais (Enunciado Administrativo nº 7, STJ). Deste modo, majoro os honorários a 12% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do autor, para fixar a data da conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez na data da citação, e para majorar os honorários advocatícios para 12% sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do STJ.

É o voto.