PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3...

- Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre manter a sentença no ponto.

- A perícia judicial (fls. 86/91), ocorrida em 16/05/2016, afirmou que o autor é portador de "sequela de fratura de cotovelo esquerdo, pinçamento do espaço intervertebral C5-C6, discopatias, hérnia discal lombar, espondilose e espondiloartrose, hipertensão arterial sistêmica, ansiedade", apresentado incapacidade total e de duração indefinida.

- Analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez. Isto porque a enfermidade do qual é acometido é degenerativa, condição associada à sua atividade profissional (cortador de cana), ao seu baixo grau de escolaridade, à sua idade (59 anos), e à concessão continua de auxílio-doença desde o ano de 2006, permitem a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

- É possível afirmar a existência de incapacidade total quando da cessação indevida do benefício de auxílio-doença (25/09/2015), porque o mesmo foi concedido ininterruptamente em razão das mesmas patologias. Assim, determino a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação indevida (25/09/2015) .

- Devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 , observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

- Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

- Apelações do autor e do INSS parcialmente providas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação do auxílio-doença, dar parcial provimento à apelação do INSS, para determinar a incidência da correção monetária e juros de mora pelos índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947, conceder a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por José Silva Miranda contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária movida objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, restabelecendo o benefício de auxílio-doença a partir da cessação indevida (25/07/2015), convertendo-o em aosentadoria por invalidez a partir da data da perícia, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença;

Apela o autor, requerendo a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez na data da cessação do benefício (25/07/2015), e a elevação da verba honorária.

Apela o INSS, alegando que o autor não apresenta incapacidade permanente, descabendo a concessão de aposentadoria por invalidez. Requer, subsidiariamente, a aplicação da Lei nº 11960/09.

Com contrarrazões.

Sentença dispensada do reexame necessário.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Ausente recurso voluntário sobre os temas da qualidade de segurado e carência, cumpre manter a sentença no ponto.

A perícia judicial (fls. 86/91), ocorrida em 16/05/2016, afirmou que o autor é portador de "sequela de fratura de cotovelo esquerdo, pinçamento do espaço intervertebral C5-C6, discopatias, hérnia discal lombar, espondilose e espondiloartrose, hipertensão arterial sistêmica, ansiedade", apresentado incapacidade total e de duração indefinida.

Analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença para aposentadoria por invalidez. Isto porque a enfermidade do qual é acometido é degenerativa, condição associada à sua atividade profissional (cortador de cana), ao seu baixo grau de escolaridade, à sua idade (59 anos), e à concessão continua de auxílio-doença desde o ano de 2006, permitem a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

É possivel afirmar a existência de incapacidade total quando da cessação indevida do benefício de auxílio-doença (25/09/2015), porque o mesmo foi concedido ininterruptamente em razão das mesmas patologias. Assim, determino a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação indevida (25/09/2015) .

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data da cessação do auxílio-doença, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para determinar a incidência da correção monetária e juros de mora pelos índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, concedo a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.