PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3...

4. Recebeu auxílio-doença de 13/08/2010 a 20/09/2010, 05/11/2010 a 18/12/2010,16/08/2011 a 30/09/2011, 24/10/2012 a 25/11/2012 e 19/08/2014, cessado em 24/10/2014. O ajuizamento da ação ocorreu em 05/11/2014.

5. Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado. Presente, também, a qualidade de segurado, tendo em vista que na data fixada para a incapacidade, em agosto de 2014, a autora estava vertendo contribuições ao Sistema.

6. A perícia judicial (fls. 81/101), afirma que a autora é portadora de "escoliose severa, transtornos de discos lombares com radiculopatia, tendinopatia supra esinhal, espondilose lombar sem radiculopatia", caracterizando a incapacidade total e temporária. Fixou a incapacidade em agosto de 2014, quando obteve o último auxílio-doença cessado posteriormente pela autarquia.

7. O expert considera que há restrições para realizar as atividades que sempre realizou, sendo a incapacidade multiprofissional. Porém, a perícia aponta que, em virtude do grau de instrução da pericianda (ensino médio completo), e o tratamento médico, é possivel aguardar uma reavaliação médica.

8. Diante de caráter possivelmente temporário de sua incapacidade laborativa, da idade e das condições pessoais (28 anos na data da perícia), não se justifica, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, e negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e Marcia Critina Mendes contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para conceder auxílio-doença a partir da cessação administrativa do benefício ocorrida em 24/10/2014, com correção monetária e juros de mora nos termos da Lei nº9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09, e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Apela o INSS, requerendo a redução da verba honorária para o percentual de 10%..

Apela, também, o autor, requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez e a elevação da verba honorária.

Com contrarrazões.

Dispensado o reexame necessário.

É o voto.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, a autora Marcia Cristina Mendes, 38 anos, preparadora de calçados, verteu contribuições ao RGPS de 1992 a 2010, descontinuamente, e de 04/11/2011, sem baixa na CTPS e com ultimo salário em 11/2014.

Recebeu auxílio-doença de 13/08/2010 a 20/09/2010, 05/11/2010 a 18/12/2010,16/08/2011 a 30/09/2011, 24/10/2012 a 25/11/2012 e 19/08/2014, cessado em 24/10/2014. O ajuizamento da ação ocorreu em 05/11/2014.

Ante a sua vinculação ao Regime Geral de Previdência Social por mais de 12 (doze) meses, caracteriza-se a carência do benefício postulado. Presente, também, a qualidade de segurado, tendo em vista que na data fixada para a incapacidade, em agosto de 2014, a autora estava vertendo contribuições ao Sistema.

A perícia judicial (fls. 81/101), afirma que a autora é portadora de "escoliose severa, transtornos de discos lombares com radiculopatia, tendinopatia supra esinhal, espondilose lombar sem radiculopatia", caracterizando a incapacidade total e temporária. Fixou a incapacidade em agosto de 2014, quando obteve o último auxílio-doença cessado posteriormente pela autarquia.

O expert considera que há restrições para realizar as atividades que sempre realizou, sendo a incapacidade multiprofissional. Porém, a perícia aponta que, em virtude do grau de instrução da pericianda (ensino médio completo), e o tratamento médico, é possivel aguardar uma reavaliação médica.

Diante de caráter possivelmente temporário de sua incapacidade laborativa, da idade e das condições pessoais (28 anos na data da perícia), não se justifica, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Por fim, descabe falar-se em retroação do benefício ao ano de 2005, tendo em vista que a perícia apontou o início da incapacidade no ano de 2012.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser "o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

No caso concreto, considerando que o benefício de auxílio-doença previdenciário foi cessado em 24/10/2014, a data do inicio do benefício será o dia 25/10/2014.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos administrativamente, em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. NEGO PROVIMENTO à apelação da autora.

É o voto.