PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do reexame necessário e dar parcial provimento à apelação o INSS, para fixar a data de início do benefício a data da realização da segunda perícia médica (11/07/2014), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária movida em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para conceder aposentadoria por invalidez a partir de 2010 (data do afastamento do autor de suas atividades laborativas). Fixou os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas.

Alega o INSS a ausência da qualidade de segurado no momento em que foi definido o início da incapacidade (2010, por ocasião do afastamento do autor de suas atividades laborativas). Subsidiariamente, requer a data de início do benefício na data da realização do laudo pericial.

Com contrarrazões.

Sentença submetida ao reexame necessário.

É o voto.

O novo Código de Processo Civil elevou o valor de alçada para o reexame necessário "ex officio", de 60 (sessenta) salários mínimos, para 1.000 (mil) salários-mínimos, "verbis":

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; [...]" - grifo nosso.

Considerando que o reexame necessário não se trata de recurso, mas de simples condição de eficácia da sentença, as regras processuais de direito intertemporal a ela não se aplicam, de sorte que a norma supracitada, estabelecendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 (um mil) salários mínimos, tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, ainda que para cá remetidos na vigência do revogado CPC.

Nesse sentido, a lição de Nelson Nery Jr.:

"A remessa necessária não é recurso, mas condição de eficácia da sentença. Sendo figura processual distinta da do recurso, a ela não se aplicavam as regras do direito intertemporal processual vigente para os eles: a) cabimento do recurso rege-se pela lei vigente à época da prolação da decisão; b) o procedimento do recurso rege-se pela lei vigente à época em que foi efetivamente interposto o recurso - Nery. Recursos, n. 37, pp. 492/500. Assim, a L 10352/01, que modificou as causas em que devem ser obrigatoriamente submetidas ao reexame do tribunal, após a sua entrada em vigor, teve aplicação imediata aos processos em curso. Consequentemente, havendo processo pendente no tribunal, enviado mediante a remessa necessária do regime antigo, o tribunal não poderá conhecer da remessa se a causa do envio não mais existe no rol do CPC 475. É o caso por exemplo, da sentença que anulou o casamento, que era submetida antigamente ao reexame necessário (ex- CPC 475 I), circunstância que foi abolida pela nova redação do CPC 475, dada pela L 10352/01. Logo, se os autos estão no tribunal apenas para o reexame de sentença que anulou o casamento, o tribunal não pode conhecer da remessa ." Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª edição, pág 744.

Dessa forma, tendo em vista que o valor de alçada no presente feito não supera 1.000 (um mil) salários mínimos, não conheço do reexame necessário.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

O extrato CNIS demostra que o autor contribuiu ao RGPS de 11/08/188 a 17/09/1988, 02/01/1995 a 29/10/1998, 01/12/1999 a 16/11/2000, 01/05/2001 a 31/07/2001, 22/11/2011 a 10/01/2012, 01/03/2013 a 31/07/2014, 01/10/2014 a 30/06/2015. Recebeu auxílio-doença de 15/10/1999 a 15/11/1999, 24/07/2001 a 23/04/2005. O ajuizamento da ação ocorreu em 23/01/2009.

É cediço que: "não perde a qualidade de segurado o trabalhador que, por motivo de doença , deixa de recolher as contribuições previdenciárias" (Resp 134212-sp- Relator Ministro Anselmo Santiago- DJ 13.10.1998- p.193).

Foi realizada uma perícia em 14/04/2012, constatando ser o autor portador de transtornos discais lombares e espondiloartrose com leve radiculopatia, caracterizando incapacidade parcial e temporária.

A primeira sentença de Primeiro Grau foi anulada em grau recursal ante a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que o autor teve ignorado o pleito de nova perícia médica, desta vez com especialista ortopedista.

Retornando aos autos à origem, foi realizada nova perícia judicial em 11/04/2014, cujo laudo (fls. 383/384) afirma que o autor é portador de "hérnia discal lombar", tratando-se de enfermidade que caracteriza sua incapacidade total e permanente para o trabalho. Foi fixada a data da incapacidade em 2010, quando o expert acredita que o autor se afastou do trabalho pela concessão de auxílio-doença. Questionado acerca da correta avaliação feita na primeira perícia (fls. 2010/272), o perito confirmou a hipótese.

Assim, considerando tratar-se de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reabilitação, afigura-se correta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em regra, este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação.

Súmula 576 - Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida. (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016)

Porém, a discussão nos presentes autos cinge-se à concessão de aposentadoria por invalidez a partir do afastamento das atividades laborativas do autor, supostamente ocorrida em 2010 por ocasião de concessão de benefício por incapacidade, data de início de incapacidade fixada pelo perito judicial.

No entanto, a concessão do referido benefício não ocorreu em 2010. Na verdade, o benefício de auxílio-doença foi concedido apenas entre os anos de 2001 a 2005, em decorrência das mesmas patologias verificadas em 2014.

Vale lembrar que o segundo perito confirmou a avaliação feita pelo primeiro perito que, em exame realizado em 14/02/2012, constatou apenas incapacidade parcial e temporária do autor.

No caso especifico, entendo que a incapacidade total e permanente foi efetivamente constatada, então, na data da realização da segunda perícia, ocorrida 11/07/2014, que deve ser fixada como data do início do benefício de aposentadoria por invalidez.

Diante do exposto, não conheço do reexame necessário e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação o INSS, para fixar a data de início do benefício a data da realização da segunda perícia médica (11/07/2014).

É o voto.