PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CORREÇÃO MOENTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, para fixar a data de início do benefício o dia seguinte ao da cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrido em 23/07/2010, com final em 08/05/2015, data da concessão da aposentadoria por idade, dar parcial provimento à apelação do INSS, para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas, até a data da r. sentença, e não conhecer o recurso adesivo do autor, em razão da preclusão consumativa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos por EDIVALDO EVANGELISTA DA SILVA e Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de procedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar a autarquia ao pagamento do auxílio-doença a partir da data do laudo pericial em 09/10/2012. Fixou a correção monetária e juros de mora pelos índices da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11960/09. Honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação.

Apela o autor, requerendo a data do início do benefício desde a cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 24/07/2010.

Apela, também o INSS, alegando ausência de qualidade dessegurado, doença preexistente, imprestabilidade do laudo pericial e, por fim, requer alteração data de início do benefício, critério de correção monetária e juros, e redução dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões.

Sentença submetida ao reexame necessário.

É o relatório.

Não conheço do recurso adesivo do autor de fls. 133/ 136, em razão da preclusão consumativa, uma vez que houve interposição de recurso de apelação anterior (fls.110/113).

Analisando o laudo, verifica-se que o perito judicial considerou todas as patologias indicadas na exordial (escoliose toraco-lombar em S, contratura dolorosa da musculatura paravertebral à palpação, e pontos doloros em T12), tendo respondido, de forma detalhada, aos quesitos da postulante, não prosperando, portanto, o alegado cerceamento de defesa.

Ademais, cumpre observar que a especialização do perito médico não é, em regra, imprescindível à identificação de doenças e incapacidade do segurado. Existe farta literatura a respeito, de modo que qualquer profissional médico tem os conhecimentos básicos para tanto. Somente quando demonstrada a ausência de capacidade técnico profissional ou quando o próprio perito não se sentir apto à avaliação poderá ser determinada nova perícia.

Nesse sentido a jurisprudência:

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, o autor manteve vínculos empregatícios, nos períodos de 18/02/1977 a 12/06/1983, não ininterruptamente, e 01/09/1983 a 12/06/1989, 16/11/1992 a 19/04/1993.

Nos períodos de 02/06/2010 a 22/07/2010 recebeu benefício previdenciário, quando foi cessado administrativamente em 23/07/2010, sendo requerido seu restabelecimento em 21/09/2010.

Tendo em vista o recolhimento de mais de 12 (doze) contribuições mensais, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

Igualmente, presente a qualidade de segurado, porquanto, anteriormente ao ajuizamento da presente demanda (17/12/2010), o autor EDIVALDO EVANGELISTA DA SILVA, 65 anos, trabalhador rural, junta aos autos Declaração de exercício de atividade rural do período de 1995 a 2002 (fls. 17), Certidão do INCRA que o autor exerce atividade em regime de economia familiar em assentamento desde o ano de 2000, data de 19/04/2010 (fls. 18), notas fiscais de produção rural, relativas aos anos de 2003, 2004, 2006, 2007, 2009, 2010.

A perícia judicial afirma que a autora "escoliose toraco-lombar em S, contratura dolorosa da musculatura paravertebral à palpação, e pontos doloros em T12" (fls. 104/109), apresentado incapacidade total e temporária. Fixou a data do inicio da doença e da incapacidade no ano de 2000.

Ante a natureza total e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

O termo inicial do benefício deve ser o dia imediato seguinte à cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 23/07/2010 até a data da concessão da aposentadoria por idade constante no CNIS, com início em 08/05/2015.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do Novo CPC, é possível a antecipação da tutela, sem prejuízo da realização de perícias periódicas para verificação da manutenção ou não da incapacidade, nos termos dos arts. 101, da Lei nº 8.213/91 e 71, da Lei nº 8.212/91.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos em função da tutela antecipada, em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da parte autora, para fixar a data de início do benefício o dia seguinte ao da cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrido em 23/07/2010. Dou parcial provimento à apelação do INSS, para reduzir a verba honorária para 10% sobre o valor das parcelas vencidas, até a data da r. sentença. Não conheço o recurso adesivo do autor, em razão da preclusão consumativa.

É o voto.