PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3. 0001815-85.2015.4.03.6111

2. A comprovação da incapacidade deve ocorrer mediante perícia médica a cargo do INSS de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para fixar os juros de mora nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de parcial procedência proferida em ação ordinária movida por ROSÂNGELA PEDRO CRUZ, objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para restabelecer o auxílio-doença a partir de 16/05/2015, com correção monetária pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, antes da citação e, a partir de então, pelo artigo 406 do CC c.c artigo 161, § 1º do CTN. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Apela o INSS, pleiteando a incidência da TR no cálculo da correção monetária e juros de mora a partir de 30/06/2009, incidindo o artigo 1º-F, da Lei nº 9494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/09. Requer, ainda, a redução da verba honorária para o percentual de 5% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, a autora manteve vínculos empregatícios, no período de 1963 a 1989, descontinuamente, de 01/10/2009, sem baixa na carteira, de11/01/2011 a 31/01/2013, 02/01/2013 a 03/2015, 01/04/2013 até 04/2015, quando então passou a receber auxílio-doença a partir de 10/03/2015 a 15/05/2015. Requereu a prorrogação do seu benefício em 14/05/2015, sendo-lhe indeferido.

Tendo em vista o recolhimento de mais de 12 (doze) contribuições mensais, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

Igualmente, presente a qualidade de segurado, porquanto, a data de início de incapacidade foi fixada em 23/02/2015, o autor estava vertendo contribuições. A ação foi ajuizada em 15/05/2015.

A perícia judicial afirmou que a autora CLAUDINEIA CALDEIRA NAZARÉ é portadora de "tendinopatia supraespinhal" (fls. 32/35), apresentado incapacidade total e temporária. A data do início da doença foi fixada em 23/07/2014 e a data da incapacidade foi fixada em 23/02/2015.

Ante a natureza total e temporária de sua incapacidade, afigura-se correta a concessão do auxílio-doença.

Elucidando esse entendimento, trago à colação o seguinte precedente:

In casu, houve a cessação administrativa do auxílio-doença percebido pelo autor. A perícia judicial, datada de 03/07/2015, é expressa ao consignar que a incapacidade laborativa do autor teve início em 23/02/2015, conforme laudos médicos acostados aos autos.

Diante dessa constatação, há de se concluir que a incapacidade total e temporária da autora, com início em 2015 decorre das mesmas lesões que ensejaram a concessão administrativa do citado benefício.

Segundo a jurisprudência do STJ, não há como adotar, como termo inicial do benefício, a data da ciência do laudo do perito judicial que constata a incapacidade, haja vista que esse documento constitui simples prova produzida em juízo, que apenas declara situação fática preexistente.

Ou seja, o laudo pericial não tem força constitutiva, mas sim declaratória. A incapacidade do segurado já existia antes do laudo ser juntado, de forma que não se pode limitar a essa data o início do benefício. O direito ao benefício por incapacidade já existia antes do INSS ser intimado do laudo.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser "o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

Portanto, o benefício deve ser concedido a partir da cessação do auxílio-doença ocorrido em 15/05/2015.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

Os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para fixar os juros de mora nos termos expostos.

É o voto.