PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. TRF3. 0044466-11.2015.4.03.9999

1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez (artigo 42, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total e permanente, qualidade de segurado, cumprimento de carência de 12 (doze) contribuições mensais; para a concessão do auxílio-doença (artigo 59, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total ou parcial e temporária, qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais.

2. A comprovação da incapacidade deve ocorrer mediante perícia médica a cargo do INSS de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91

3. Conforme extratos do CNIS, a autora Celina Germano da Silva, 48 anos, ajudante geral/ lavradora, manteve vínculos empregatícios, no período de 16/07/1986 a 09/1998, 17/09/2004 a 11/2004, 01/06/2007 a 31/10/2007, 01/08/2008 a 05/04/2012, 01/08/2012 a 10/10/2012, 04/03/2013 a 04/04/2013, descontinuamente.

4. Tendo em vista o recolhimento de mais de 12 (doze) contribuições mensais, caracteriza-se a carência do benefício postulado. Igualmente, presente a qualidade de segurado, porquanto, na data fixada para o início da incapacidade, em 10/2012, a autora estava vertendo contribuições. O ajuizamento da ação ocorreu em 20/09/2012

5. A perícia judicial afirmou que a autora é portadora de "problemas de coluna e cardiológicos" (fls. 53/54), apresentado incapacidade para seu trabalho na lavoura. Atestou a incapacidade parcial. A data da incapacidade foi fixada em outubro/2012. A perícia considera que há restrições para realizar as atividades que sempre realizou (lavoura), não podendo exercer outras que lhe exijam esforço físico, com sobrecarga na coluna lombar. .

6. Porém, analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus ao benefício de auxílio-doença. No histórico profissional da requerente, constam atividades envolvem serviços braçais, nas quais se exige esforço e uso de força. Essa constatação, associada à possibilidade de trabamento, e às condições pessoais da autora, possibilitam a concessão do auxílio-doença.

7. O benefício deve ser concedido a partir da citação, uma vez ausente o requerimento administrativo.

8. Apelação improvida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra a r. sentença de parcial procedência proferida em ação ordinária movida por CELINA GERMANO DA SILVA, objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para conceder o auxílio-doença a partir da data do laudo pericial, com correção monet[ária e juros de mora pelo índice de remuneração das cadernetas de poupança, nos termos da Lei nº9494/97, com a redação da Lei nº 11960/09. Sucumbência Recíproca.

Apela o INSS, requerendo a reforma da r. sentença, tendo em vista a ausência de incapacidade.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, a autora Celina Germano da Silva, 48 anos, ajudante geral/ lavradora, manteve vínculos empregatícios, no período de 16/07/1986 a 09/1998, 17/09/2004 a 11/2004, 01/06/2007 a 31/10/2007, 01/08/2008 a 05/04/2012, 01/08/2012 a 10/10/2012, 04/03/2013 a 04/04/2013, descontinuamente.

Tendo em vista o recolhimento de mais de 12 (doze) contribuições mensais, caracteriza-se a carência do benefício postulado.

Igualmente, presente a qualidade de segurada, porquanto, na data fixada para o início da incapacidade, em 10/2012, a autora estava vertendo contribuições. O ajuizamento da ação ocorreu em 20/09/2012.

A perícia judicial afirmou que a autora é portadora de "problemas de coluna e cardiológicos" (fls. 53/54), apresentado incapacidade para seu trabalho na lavoura. Atestou a incapacidade parcial. A data da incapacidade foi fixada em outubro/2012.

A perícia considera que há restrições para realizar as atividades que sempre realizou (lavoura), não podendo exercer outras que lhe exijam esforço físico, com sobrecarga na coluna lombar.

Porém, analisando os demais elementos contidos nos autos, entendo que o segurado faz jus ao benefício de auxílio-doença. No histórico profissional da requerente, constam atividades envolvem serviços braçais, nas quais se exige esforço e uso de força.

Essa constatação, associada à possibilidade de tratamento, e às condições pessoais da autora, possibilitam a concessão do auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que este deve ser a data do requerimento administrativo e, na sua ausência, a data da citação, haja vista que o laudo pericial somente norteia o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar o termo inicial de aquisição de direitos.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

Esclareça-se que, por ocasião da liquidação, a Autarquia deverá proceder à compensação dos valores pagos , em razão do impedimento de duplicidade.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS.

É o voto.