PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REABILITAÇÃO. TRF3. 0041388-72.2016.4.03.9999

- Assim presentes os requisitos da qualidade de segurado e da carência. A ação foi ajuizada em 29/09/2009.

- A perícia judicial (fls. 101/103), realizada em 13/05/2015, afirma que o autor é portador de "lombalgia crônica e ciatalgia, tendo sido submetido a artrodese de L4-S1, e tendinopatia dos ombros, com repercussões funcionais importantes para a estrutura de braços e troncos, diminuindo, pois, sua capacidade funcional pela exigência de maior esforço e mudanças frequentes e posturas, medicações", tratando-se enfermidade que caracteriza sua incapacidade parcial e permanente para o trabalho. Fixou a data da incapacidade em 01/01/2013, quando o autor retornaria de seu último auxílio-doença para função mais leve.

- O expert considera que há restrições para realizar as atividades habituais. Porém, é possível a sua reabilitação, e a manutenção da doença sob controle, mediante tratamento clínico, podendo a exercer funções que não exijam força braçal.

- Observo, ainda, que a autora obteve a concessão de períodos de auxílio-doença, evidenciando, assim, a redução da capacidade labora.

- Diante de caráter parcial de sua incapacidade laborativa, da idade e das condições pessoais, não se justifica, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez

- O termo inicial do benefício é a data da cessação indevida do benefício, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - Segunda Turma, DJE:04/02/2013).

- No caso dos autos, o perito ficou a data do inicio da incapacidade em 01/01/2013. Sendo a citação anterior a esta data, e havendo concessão administrativa anterior, fixo a DIB na data de cessação do benefício NB 549.186.965-8, descontando-se os valores recebidos pelo benefício NB 31/612592.206-0 (27/11/2015 a 03/01/2016) com manutenção do pagamento até a conclusão da inserção do autor em programa de reabilitação que ora determino

- Determino a inclusão do autor em programa de reabilitação , sendo que o benefício não poderá ser cessado até a sua conclusão.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 02/11/2013 até findar a reabilitação a ser promovida pelo INSS, que ora determino, descontando-se os valores pagos administrativamente, sob pena de duplicidade, com os total dos valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora com incidência dos os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data desta decisão, e conceder a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por Lindoilson Batista Santos contra a r. sentença de improcedência proferida em ação ordinária objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de existência de capacidade laboral residual para tarefas levas.

Apela o autor, requerendo o julgamento de procedência do pedido inicial, para requerer a concessão de benefício previdenciário e , subsidiariamente, o ingresso do autor em programa de reabilitação.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme o extrato CNIS, o autor contribuiu para a RGPS de 18/10/2002 a 02/05/2017. Recebeu auxílio-doença de 23/05/2003 a 28/02/2006, 10/05/2006 a 24/02/2007, 27/04/2007 a 03/04/2008, 16/06/2009 a 08/08/2009, e, posteriormente ao ajuizamento da ação, de 04/12/2011 a 01/11/2013, 27/11/2015 a 03/01/2016.

Assim presentes os requisitos da qualidade de segurado e da carência. A ação foi ajuizada em 29/09/2009.

A perícia judicial (fls. 101/103), realizada em 13/05/2015, afirma que o autor é portador de "lombalgia crônica e ciatalgia, tendo sido submetido a artrodese de L4-S1, e tendinopatia dos ombros, com repercussões funcionais importantes para a estrutura de braços e troncos, diminuindo, pois, sua capacidade funcional pela exigência de maior esforço e mudanças frequentes e posturas, medicações", tratando-se enfermidade que caracteriza sua incapacidade parcial e permanente para o trabalho. Fixou a data da incapacidade em 01/01/2013, quando o autor retornaria de seu último auxílio-doença para função mais leve.

O expert considera que há restrições para realizar as atividades habituais. Porém, é possível a sua reabilitação, e a manutenção da doença sob controle, mediante tratamento clínico, podendo a exercer funções que não exijam força braçal.

Observo, ainda, que a autora obteve a concessão de períodos de auxílio-doença, evidenciando, assim, a redução da capacidade labora.

Diante de caráter parcial de sua incapacidade laborativa, da idade e das condições pessoais, não se justifica, ao menos nesse momento, a concessão da aposentadoria por invalidez, sendo devido o benefício de auxílio-doença

O termo inicial do benefício é a data da cessação indevida do benefício, nos termos do entendimento firmado pelo STJ (AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - Segunda Turma, DJE:04/02/2013).

No caso dos autos, o perito ficou a data do inicio da incapacidade em 01/01/2013. Sendo a citação anterior a esta data, e havendo concessão administrativa anterior, fixo a DIB na data de cessação do benefício NB 549.186.965-8, descontando-se os valores recebidos pelo benefício NB 31/612592.206-0 (27/11/2015 a 03/01/2016) com manutenção do pagamento até a conclusão da inserção do autor em programa de reabilitação que ora determino

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo 'a quo'."

Determino a inclusão do autor em programa de reabilitação , sendo que o benefício não poderá ser cessado até a sua conclusão.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 02/11/2013 até findar a reabilitação a ser promovida pelo INSS, que ora determino, descontando-se os valores pagos administrativamente, sob pena de duplicidade, com os total dos valores atrasados acrescidos de correção monetária e juros de mora com incidência dos os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data desta decisão.

Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, concedo a tutela de urgência, a fim de determinar ao INSS a imediata implementação do benefício em favor da parte autora, sob pena de desobediência, oficiando-se àquela autarquia, com cópia desta decisão.

É o voto.