PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS...

1. A alegação de cerceamento de defesa em virtude da não realização da audiência de instrução não prospera. A aferição de existência de incapacidade depende, tão-somente, da prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim. Trata-se de prova técnica, "adequada sempre que se trate de exames fora do alcance do homem dotado de cultura comum, não especializado em temas técnicos ou científicos, como são as partes, os advogados e o juiz". Assim, é, pelas características que lhes são inerentes, insubstituível pela testemunhal, nos termos do artigo 400, inciso II, do Código de Processo Civil.

2. Os requisitos da aposentadoria por invalidez (artigo 42, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total e permanente, qualidade de segurado, cumprimento de carência de 12 (doze) contribuições mensais; para a concessão do auxílio-doença (artigo 59, da Lei nº 8.213/91): incapacidade total ou parcial e temporária, qualidade de segurado, cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais.

3. A comprovação da incapacidade deve ocorrer mediante perícia médica a cargo do INSS de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91

4. Conforme extratos do CNIS, o autor Wilson Roberto Santana, 42 anos, trabalhdor rural e serviços gerais, ensino fundamental, manteve vínculos empregatícios nos períodos de 01/09/1989 a 05/09/2009, descontinuamente. Nos períodos de 14/10/2009 a 31/10/2010 e 01/11/2010 a 24/02/2011 recebeu benefício previdenciário.

5. A perícia judicial afirma que o autor é portador de "protusão discal lombar, hérnia discal posterior paramediana esquerda e esclerose do contorno do acetábulo" (fls. 143/152), apresentado incapacidade parcial e permanente. Em respostas ao quesito 3.4 da requerente- É possivel ao expert afirmar com certeza absoluta que o autor irá se recuperar/curar acaso siga o tratamento indicado?-, a resposta foi de que "Nao há cura. Mas ele não está incapacitado totalmente". A restrição se dá unicamente à atividade laborativa que exija esforço fisico intenso. Logo, passível de reabilitação e devido à pouca idade do autor, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez pretendida.

6. O termo inicial do benefício deve ser o dia imediato seguinte à cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 16/02/2011.

7. Correção e juros nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação do julgado.

8. Honorários advocatícios devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, nos termos do enunciado da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Apelação do autor e recurso adesivo parcialmente providos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, para fixar a data de início do benefício o dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença, ocorrido em 16/02/2011, e dar parcial provimento ao recurso adesivo do INSS, para fixar a verba honorária em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por WILSON ROBERTO SANTANA contra a r. sentença de parcial procedência proferida em ação ordinária promovida em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia ao pagamento do auxílio-doença a partir da juntada do laudo pericial, ocorrida em 16/01/2015. Fixou a correção monetária aplicando-se ao IGP-DI e, a partir de 11/08/2006 (Lei nº 11430/06) , o INPC, e juros de mora a partir da citação no percentual de 0,5% ao mês, a partir de 10/01/2003 (Novo Código Civil) em 1% ao mês e, a partir de 30/06/2009, pelo índice da poupança. Honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.

Apela o autor, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, porque alega imprescindível a oitiva de prova testemunhal para a confirmação da sua incapacidade total. No mérito, requer a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, bem como a alteração do termo inicial do benefício para a data da cessação do auxílio-doença anterior.

Em recurso adesivo, o INSS requer a minoração da verba honorária para o percentual de 5% sobre o valor da condenação, e a aplicação imediata da Lei nº 11.960/09 no critério de correção monetária (índices da caderneta de poucpança - TR).

Com contrarrazões.

É o relatório.

A alegação de cerceamento de defesa em virtude da não realização da audiência de instrução não prospera. A aferição de existência de incapacidade depende, tão-somente, da prova pericial, não se prestando a prova testemunhal a tal fim.

Trata-se de prova técnica, "adequada sempre que se trate de exames fora do alcance do homem dotado de cultura comum, não especializado em temas técnicos ou científicos, como são as partes, os advogados e o juiz". Assim, é, pelas características que lhes são inerentes, insubstituível pela testemunhal, nos termos do artigo 400, inciso II, do Código de Processo Civil.

Neste sentido, o seguinte julgado:

Pela imprescindibilidade da prova pericial para a aferição da incapacidade, precedentes desta Corte:

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Conforme extratos do CNIS, o autor Wilson Roberto Santana, 42 anos, trabalhdor rural e serviços gerais, ensino fundamental, manteve vínculos empregatícios nos períodos de 01/09/1989 a 05/09/2009, descontinuamente.

Nos períodos de 14/10/2009 a 31/10/2010 e 01/11/2010 a 24/02/2011 recebeu benefício previdenciário.

A perícia judicial afirma que o autor é portador de "protusão discal lombar, hérnia discal posterior paramediana esquerda e esclerose do contorno do acetábulo" (fls. 143/152), apresentado incapacidade parcial e permanente.

Em respostas ao quesito 3.4 da requerente - É possivel ao expert afirmar com certeza absoluta que o autor irá se recuperar/curar acaso siga o tratamento indicado?-, a resposta foi de que "Nao há cura. Mas ele não está incapacitado totalmente". A restrição se dá unicamente à atividade laborativa que exija esforço fisico intenso. Logo, passível de reabilitação e devido à pouca idade do autor, incabível a concessão de aposentadoria por invalidez pretendida.

Segundo o STJ, o termo inicial do benefício deve ser o dia seguinte à cessação do auxílio-doença". Nesse sentido: AGRESP 201201588873, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB.

Aplicando esse entendimento, trago à colação os seguintes precedentes deste Tribunal, in verbis:

O termo inicial do benefício deve ser o dia imediato seguinte à cessação administrativa do auxílio-doença, ocorrida em 16/02/2011.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, atualmente aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

Cumpre sublinhar, no ponto, que apesar de não ter sido declarada a inconstitucionalidade da TR ao período anterior à expedição dos precatórios, cabe, no caso, a aplicação da Lei 8.213/91, em razão do critério da especialidade. Nos termos do artigo 41-A da referida lei, o índice a ser utilizado na atualização monetária dos benefícios previdenciários é o INPC, tal como prevê o citado Manual.

A respeito dos juros de mora, observo que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97 declarada nas ADIs 4.357 e 4.425 se restringiu à atualização monetária pela Taxa Referencial - TR. Dessa forma, ainda vige a sistemática do dispositivo para o cálculo dos juros moratórios. Nesse sentido:

Dessa forma, os juros de mora devem incidir a partir da citação (artigo 219 do CPC e Súmula 204 do STJ), observando-se, na esteira do entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, o princípio tempus regit actum da seguinte forma, conforme previsão do Manual de Cálculos:

a) até o advento da Lei n.º 11.960, de 30.06.2009, que deu nova redação ao artigo 1º F à Lei n.º 9.494/97, aplica-se o percentual de 1% ao mês;

b) a partir da publicação da Lei n.º 11.960/2009, em 30.06.2009, aplica-se o percentual de 0,5% e

c) a partir de maio/2012, aplica-se o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% e 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

No tocante aos honorários advocatícios, prospera a reforma pretendida pelo INSS, porquanto, em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a prolação da sentença, conforme previsto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do autor, para fixar a data de início do benefício o dia seguinte ao da cessação do último auxílio-doença, ocorrido em 16/02/2011, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso adesivo do INSS, para fixar a verba honorária em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. sentença.

É o voto.