PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE. INOVAÇÃO RECURSAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR...

1. Inovação em sede recursal quanto a pedido de reconhecimento de especialidade de atividades, não aduzido na petição inicial. Pedido não conhecido.

2. Consoante dispõe o art. 373, I, do CPC/2015, o ônus probatório quanto aos fatos alegados cabe à parte autora. Improcede a alegação de cerceamento de defesa, se oportunizado prazo para a especificação de provas que entendesse convenientes, a parte autora deixa decorrer in albis o prazo sem manifestação.

3. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º.

4. Deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho para o reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e os meios de sua demonstração.

5. A especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

6. Honorários de advogado mantidos. Sentença proferida na vigência do Código de Processo Civil/73. Inaplicabilidade da sucumbência recursal prevista no artigo 85, § 11º do CPC/2015.

7. Apelação da parte autora parcialmente conhecida. Preliminar rejeitada e, no mérito, apelação não provida.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que se pleiteia a revisão da renda mensal inicial da pensão por morte (NB 21/152.244.033-7 com DIB em 11.03.2010 - fls. 95), mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais (03.10.88 a 14.10.98, 02.01.2001 a 01.11.2001, 22.10.2002 a 31.03.2004 e de 22.10.2002 a 21.11.2005), computados como tempo comum no cálculo da aposentadoria por tempo de serviço instituidora da pensão, de titularidade de seu falecido esposo (NB 42/145.486.681-8 - fls. 74).

Valor atribuído à causa: R$ 5.000,00 em 15.10.2012.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% do valor da causa, observada a concessão da gratuidade.

Apela a parte autora alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa. Argumenta ter sido ignorado o pedido de realização de perícia técnica com vistas ao reconhecimento do labor em condições especiais, notadamente do período de 03.10.88 a 14.10.98, laborado junto à empresa Protec, em inatividade. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14.01.74 a 18.08.78, 01.08.75 a 18.08.78, 03.10.88 a 14.10.98, 02.01.2001 a 01.11.2001, 22.10.2002 a 31.03.2004 e de 22.10.2002 a 21.11.2005 e o acolhimento integral do pedido exordial.

Contrarrazões pela parte apelada.

É o relatório.

Incialmente não conheço da apelação da parte autora no que se refere ao pedido de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 14.01.74 a 18.08.78 e de 01.08.75 a 18.08.78, vez que tal pedido não corresponde aos limites da pretensão veiculada na petição inicial e submetida ao contraditório, traduzindo-se em indevida inovação em sede recursal.

Verifica-se da inicial, que os pedidos lá formulados voltam-se exclusivamente ao pedido de revisão da RMI de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (com reflexos na pensão por morte, de que é titular a parte autora), mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais (03.10.88 a 14.10.98, 02.01.2001 a 01.11.2001, 22.10.2002 a 31.03.2004 e de 22.10.2002 a 21.11.2005 - fls. 06), os quais foram devidamente analisados pelo Juízo a quo.

É pacífica a jurisprudência quanto ao não conhecimento da apelação se as razões são dissociadas da matéria decidida na sentença ou se há deficiência na fundamentação, e, ainda, no tocante ao descabimento da inovação da pretensão em sede recursal.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

1. PENSÃO POR MORTE. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA.

2. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DA MATÉRIA TRATADA NO JULGADO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." (STF, AI-AgR nº 812277, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09.11.2010)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ART. 52 A 56, TODOS DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL . IMPOSSIBILIDADE.

1. Não consta dos autos nenhuma discussão acerca da concessão da aposentadoria rural por idade, tendo o agravante pleiteado o aludido benefício apenas em sede de agravo legal.

2. Evidenciado que não almeja o Autor/Agravante suprir vícios no julgado, mas apenas externar o inconformismo com a solução que lhe foi desfavorável, com a pretensão de vê-la alterada.

3. Agravo Legal a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC 0023944-07.2008.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 15/09/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2014)

No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito a alegação de cerceamento de defesa. A análise dos autos demonstra que apresentada contestação (fls. 108/118), o MM. Juiz a quo oportunizou às partes a manifestação acerca das provas que pretendiam produzir (fls. 123).

A parte autora, regularmente intimada, deixou decorrer o prazo sem manifestação (fls. 123, verso), enquanto que o INSS pugnou pelo julgamento antecipado do feito (fls. 125).

Ato contínuo, o MM. Juiz a quo determinou, de ofício, à parte autora a juntada de documentos comprobatórios da especialidade das atividades nos períodos pleiteados, na forma prevista no art. 58 da Lei nº 8.213/91 (fls. 126), tendo a parte autora peticionado, requerendo a realização da prova pericial.

O MM. Juiz a quo oportunizou novamente à parte autora a juntada de laudos técnicos (fls. 135), decisão não cumprida pela parte autora, limitando-se a sustentar a ausência de resposta às solicitações feitas às empresas e não dispor de laudo técnico a empresa de nome Tel Telecomunicações Ltda. (fls. 151/152).

Descumprida a decisão de fls. 135, o MM. Juiz indeferiu o pedido de realização de perícia (fls. 158), porquanto requerido intempestivamente (fls. 127/128), quando já certificado o decurso do prazo (fls. 123, verso), concedendo ainda, de forma derradeira, prazo de 10 dias para a parte autora colacionar aos autos eventuais documentos comprobatórios da especialidade alegada.

Com efeito, verifica-se dos autos que oportunizada à parte autora a manifestação acerca das provas que pretendia produzir (fls. 123), deixou ela de cumprir a decisão de fls. 123, havendo decorrido o prazo sem manifestação (fls. 123, verso), demonstrando, assim, seu desinteresse na produção da prova pericial, requerida intempestivamente, quando já preclusa a questão.

Ademais, anote-se que a parte autora sequer se insurgiu contra as decisões de fls. 126 e 135, que determinaram a juntada de documentos, deixando de interpor o recurso adequado no momento oportuno.

A propósito, insta asseverar, consoante dispõe o art. 373, I, do CPC/2015, que o ônus probatório quanto aos fatos alegados cabe à parte autora.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

Pleiteia a parte autora a revisão da renda mensal inicial da pensão por morte (NB 21/152.244.033-7 com DIB em 11.03.2010 - fls. 95), mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais (03.10.88 a 14.10.98, 02.01.2001 a 01.11.2001, 22.10.2002 a 31.03.2004 e de 22.10.2002 a 21.11.2005), computados como tempo comum no cálculo da aposentadoria por tempo de serviço instituidora da pensão, de titularidade de seu falecido esposo (NB 42/145.486.681-8 - fls. 74).

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 03.10.88 a 14.10.98, 02.01.2001 a 01.11.2001, 22.10.2002 a 31.03.2004 e de 22.10.2002 a 21.11.2005, objeto de impugnação no apelo da parte autora, considerando que em relação aos demais, quais sejam, de 14.01.74 a 18.08.78 e de 13.05.81 a 23.03.87, já houve o reconhecimento na esfera administrativa do INSS (fls. 56 e 62).

Quanto ao reconhecimento da insalubridade do período de 03.10.88 a 14.10.98, laborado na função de "servente" e "oficial conferente sênior" (a partir de 01.06.97) (fls. 34 e 40), junto à empresa Protec - Projetos Técnicos e Obras de Engenharia Ltda., inviável o reconhecimento da especialidade das atividades por enquadramento pela categoria profissional, ante a ausência de previsão legal das ocupações na legislação de regência da matéria (Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79), bem assim por não restar comprovada a exposição habitual e permanente a quaisquer agentes nocivos, inexistindo sequer descrição nos autos acerca das atividades efetivamente exercidas pelo autor na qualidade de "servente" e "oficial conferente sênior", sendo as anotações em CTPS (fls. 34 e 40) documentos insuficientes à comprovação do labor em condições especiais.

No pertinente aos períodos de 02.01.2001 a 01.11.2001, laborado na função de oficial de linhas da Rede de Transmissão Básica; 22.10.2002 a 31.03.2004 e de 22.10.2002 a 21.11.2005, laborados na função de "VIRLA" do setor Linhas e Aparelhos, todos junto à empresa Ensatel - Engenharia, Saneamento e Telecomunicações Ltda., não são passíveis de ser considerados como trabalhados em condições especiais.

Consoante julgamento do Recurso Especial n.º 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é possível reconhecer a especialidade de labor com exposição à tensão elétrica de 250 volts mesmo com a supressão do agente do rol do Decreto n.º 2.172/97.

Com efeito, embora a eletricidade não conste expressamente do rol de agentes nocivos previstos nos Decretos nº 2.172/97 e Decreto nº 3.048/99, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86, e pela Lei nº 12.740/12.

Entretanto, o nível de eletricidade deve constar expressamente nos documentos comprobatórios, não sendo presumível a exposição à alta tensão, em razão da atividade de eletricista ou no caso, a ela equiparada.

No caso, os documentos (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 98/103) fazem menção a "choque elétrico ", sem aferição da intensidade da exposição à alta tensão durante o labor, não sendo possível presumi-la.

Infundada também a alegação de periculosidade em razão de "quedas/escada" ou "ataques de insetos e animais peçonhentos", apontados nos documentos de fls. 98/103. Tais circunstâncias, comuns a inúmeros trabalhos, não autorizam considerar o labor da parte autora penoso, para fins de reconhecimento da condição especial da atividade exercida, sobretudo em razão da ausência de previsão legal.

De fato, para fins previdenciários, o risco genérico inerente à atividade laborativa, por si só, não é suficiente para determinar o tratamento especial a ensejar a redução do tempo de serviço para aposentadoria, sendo indispensável a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos, físicos ou químicos nocivos à saúde.

Outrossim, indicam os documentos de fls. 98/103 como agente ergonômico, o "levantamento e transporte manual de pesos" e posturas incorretas.

Ocorre que o risco ergonômico não é previsto como fator de risco na legislação previdenciária, sendo insuficiente para a caracterização do labor em condições especiais. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. SENTENÇA ANULADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. ATIVIDADE ESPECIAL. PRENSISTA. TRATORISTA. RUÍDO. MOTORISTA DE VEÍCULOS PESADOS. ENQUADRAMENTO PARCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS À APOSENTADORIA PROPORCIONAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PREJUDICADA.

(...)

- Em relação ao lapso de 9/11/1987 a 2/11/1989 - o autor exerceu ofício de motorista do transporte rodoviário de cargas; transportando cargas e geral, volumosas e pesadas". A atividade de motorista de veículos pesados permite o reconhecimento de sua natureza especial apenas pelo enquadramento profissional (até a data de 5/3/1997), nos termos dos códigos 2.4.4 do anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do anexo do Decreto n. 83.080/79 (Precedentes).

- Entretanto, não lhe socorre a pretensão de reconhecimento do lapso de 31/10/1979 a 28/2/1982 na ocupação de "ceramista", à míngua de laudo confirmatório de exposição ao elemento agressivo ruído acima dos patamares toleráveis.

- Da mesma forma, no tocante ao intervalo de 5/12/1985 a 10/6/1987, não é possível o reconhecimento da especialidade, pois o PPP apresentado não produz convicção sobre a natureza especial da atividade em contenda. A indicação de fator de risco ergonômico e de acidentes não são suficientes para a caracterização do trabalho como especial. O esforço físico é inerente à profissão, que atua sobre o trabalhador em níveis normais, não autorizando a conclusão de que cause danos à saúde. Ademais, não encontram previsão de enquadramento pelos decretos vigentes.

(...)

- Sentença anulada. Aplicação do artigo 1.013, § 3º, II, do NCPC. Enquadramento e conversão em comum dos períodos de 1º/3/1982 a 4/12/1985, de 9/11/1987 a 2/11/1989, de 12/6/1995 a 20/11/1995 e de 2/5/1996 a 2/8/1996 e reconhecimento do direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde o requerimento administrativo. Apelação prejudicada.

(TRF 3ª Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2183322 - 0028231-32.2016.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 28/11/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2016 )

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM PERÍODO INSUFICIENTE. NÃO CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. Pretende o autor o reconhecimento da especialidade dos períodos de 10.3.1975 a 29.9.1984 e de 17.10.1984 a 16.12.2003. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, juntado às fls. 122/123, atesta que o autor, no período de 10.3.1975 a 29.9.1984, exercia a atividade de servente e, no período de 17.10.1984 a 20.1.2004, passou a exercer a função de gari. Como servente "realizava serviços braçais na construção e reformas de obras públicas, carregava materiais, ajudava no preparo de massas, argamassas e outros acabamentos", estando exposto ao fator de risco ergonômico. Ocorre que o risco ergonômico não está previsto nos decretos regulamentares de regência como agente nocivo, de modo que não demonstrada a especialidade da atividade.

(...)

5. Remessa oficial não conhecida. Agravo retido e apelações improvidas.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1701146 - 0002648-76.2006.4.03.6125, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 03/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2016 )

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO §1º ART.557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL.

I - Embargos de declaração opostos pela parte autora recebidos como agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, considerando a tempestividade e o princípio da fungibilidade recursal.

II - Não foram apresentados documentos pertinentes aos períodos de 09.06.1989 a 14.10.1989 e 01.06.1991 a 01.10.1991 que pudessem demonstrar os alegados agentes nocivos aos quais o autor ficou exposto, não sendo possível o enquadramento pela categoria profissional, pois a atividade de 'servente' não está prevista nos Decretos regulamentadores da matéria.

III - O fator de risco ergonômico - postura - é insuficiente, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige a efetiva exposição habitual e permanente a agentes nocivos no ambiente de trabalho prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa.

IV - Na decisão agravada não se discute a veracidade das informações prestadas pela empresa quanto ao fornecimento do equipamento de proteção individual, aplicaram-se, apenas, precedentes desta Corte no sentido de que o uso de tal equipamento não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que este não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.

V - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade exercida sob condições prejudiciais, não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

VI - Mantidos os termos da decisão agravada que considerou especial a atividade exercida por exposição a ruído acima dos limites legais.

VII - Agravos do autor e do INSS improvidos (art.557, §1º do C.P.C).

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1992877 - 0000595-27.2013.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 02/12/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/12/2014 )

Por fim, os documentos de fls. 98/103 apontam como fator de risco a "presença de gases em caixas subterrâneas", sem no entanto, especificar o(a) tipo/concentração da exposição.

Ademais, ainda que fosse reconhecida a exposição nociva a agente químico, consta dos documentos de fls. 98/103 o uso de EPI eficaz, o que afastaria a hipótese de insalubridade.

Assim, afastado o reconhecimento da atividade especial, deve ser mantida a sentença de improcedência.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, nego-lhe provimento.

É como voto.