PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. ARTIGO 1. 013, §3º, III, DO CPC/2015. JULGAMENTO DO MÉRITO...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Verifico que a sentença proferida julgou parcialmente procedente o pedido para declarar o tempo especial exercido pela parte autora, condicionando, contudo, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ao preenchimento dos demais requisitos legais, os quais, saliente-se, não foram apreciados pela sentença. 

Dessa forma, reconheço a ocorrência de julgamento condicional a ensejar a nulidade da sentença, diante da afronta ao art. 492, CPC. 

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do art. 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito. 

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição – requisitos  

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.  

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).  

Assim, até a edição da EC 103/2019, eram requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.  

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).

Ruído

O Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003. 

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

Na sessão de julgamento de 08/02/2017, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1083), o STJ estabeleceu a tese de que o exercício de atividades sob condições especiais pela exposição a ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido através do Nível de Exposição Normalizado (NEN), que indica a média ponderada de ruído. Na ausência deste, deverá ser adotado o critério de nível máximo (pico) de ruído, desde que comprovada a habitualidade e permanência da exposição, através de perícia judicial.

Contudo, acerca da habitualidade e permanência da exposição ao agente ruído, entendo aplicável à hipótese a norma prevista no artigo 375 do CPC/2015, considerando que o cotejo das provas carreadas aos autos, em especial as descrições das atividades desenvolvidas pelo segurado, permite concluir que o segurado ficava habitual e permanentemente exposto ao agente nocivo indicado nos formulários previdenciários/PPP durante a jornada de trabalho, não se fazendo necessário, portanto, a conversão do feito em diligência para a produção de laudo pericial, em observância aos princípios da celeridade e economia processuais.

Saliente-se que de acordo com o definido pelo C. STJ a informação de inserção do NEN, no PPP ou LTCAT, somente tornou-se exigível a partir da edição do Decreto 4.882/2003.

Vibração de Corpo Inteiro – VCI

Recentemente, diversos argumentos me fazem reconsiderar meu posicionamento, no sentido de reconhecer a VCI – Vibração de Corpo Inteiro como agente insalubre, pelo que passo a expor: 

A princípio, a exposição à vibração de corpo inteiro, no exercício da função de motorista de ônibus e caminhão, não caracterizaria a atividade especial, ante a ausência de preceito legal prevendo tal hipótese. Para o enquadramento da atividade especial em razão de agente nocivo vibração entende-se, em regra, que seria necessária a realização de trabalhos "com perfuratrizes e marteletes pneumáticos", nos termos do código 1.1.5 do Decreto n° 53.831/64, código 1.1.4 do Decreto n° 83.080/79, código 2.0.2 do Decreto n° 2.172/97 e código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, o que não é o caso dos autos. 

Todavia, me parece ser possível o reconhecimento da especialidade sob pena de violação ao princípio da igualdade nestes casos específicos de motoristas de ônibus e caminhão, ante a expressa conceituação de “exposição a níveis de aceleração” que, a meu ver, conduzem à vibração de corpo inteiro, desde que comprovada a exposição dos segurados aos níveis de aceleração superiores aos previstos pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010 - publicada no DOU de 11/08/2010. 

Tal normativa dispõe que a comprovação da vibração no corpo inteiro (VCI) e acima dos limites legalmente admitidos justifica a contagem de tempo especial para fins previdenciários, in verbis: 

Art. 242. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à aposentadoria especial quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização - ISSO, em suas Normas ISSO nº 2.631 e ISSO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que elas autorizam. 

Tais limites são elencados no item 2.2 do Anexo VIII da NR-15: 

2.2. Caracteriza-se a condição insalubre caso sejam superados quaisquer dos limites de exposição ocupacional diária a VCI: 

a) valor da aceleração resultante de exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2; 

b) valor da dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75. 

Vale dizer que, posteriormente, a Instrução Normativa nº 77, de 21/01/2015, veio esclarecer ainda mais, notadamente em períodos anteriores, os níveis de tolerância a serem considerados para a caracterização da especialidade nos casos de exposição a vibrações: 

Art. 283. A exposição ocupacional a vibrações localizadas ou no corpo inteiro dará ensejo à caracterização de período especial quanto: 

I – até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo aos Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição; 

II – a partir de 6 de março de 1997, quando foram ultrapassados os limites de tolerância definidos pela Organização Internacional para Normalização – ISO, em suas Normas ISO nº 2.631 e ISO/DIS nº 5.349, respeitando-se as metodologias e os procedimentos de avaliação que delas autorizam; e 

III – a partir de 13 de agosto de 2014, para o agente físico vibração, quando forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no anexo 8 da NR-15 do TEM, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 10 de setembro de 2012, data da publicação das referidas normas. 

Ademais, no período a partir de 06 de março de 1997, não obstante a normativa remeta os limites à Norma ISO nº 2631, tal Norma não traz em si limites de tolerância claros que permitam a aferição do agente agressivo. Por essa razão, a jurisprudência convencionou fixar o limite de 0,63m/s², que passou a ser utilizado a partir de diversos estudos técnicos. 

A partir de 13 de agosto de 2014, o limite passou a ser de 1,1m/s², conforme procedimento estabelecido na NHO-09 e NHO-10 da FUNDACENTRO. 

Nesse sentido, é a jurisprudência da 8ª Turma desta Corte Regional: 

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PRELIMINAR REJEITADA. LAUDO PERICIAL REALIZADO EM JUÍZO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 

(...) 4. Consigno que nos períodos de 08/06/1991 a 15/12/2003, 02/02/2004 a 31/08/2011 o autor prestou serviços de cobrador de ônibus e de 01/09/2011 a 18/04/2019 como motorista. 

5. No período de 08/06/1991 a 28/04/1995, o autor faz jus ao reconhecimento do tempo especial com base na categoria profissional, nos termos do código 2.4.4 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64. 

6. Quanto ao período posterior a 28/04/1995, não se mostra mais possível o reconhecimento da atividade especial com base apenas na categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária. 

7. Nesse sentido, foi elaborado laudo em juízo (id 275076108), demonstrando a exposição a ruído de 80,67/83,73 dB(A), o que é suficiente para o reconhecimento apenas do período de 29/04/1995 a 05/03/1997, nos termos do código 1.1.6 do Anexo III do Decreto 53.831/64. 

8. Além do ruído, o laudo pericial constatou a existência de vibração de corpo inteiro no período anterior a 13/08/2014, de 0,89 m/s², e no período posterior a 13/08/2014, de 0,58 m/s². No que se refere à exposição ao agente nocivo “vibração de corpo inteiro”, cumpre observar que a legislação previdenciária, ao tratar do tema nos Decretos nº 53.831/64 (código 1.1.5 do Anexo III), 83.080/79 (código 1.1.4 do Anexo I), 2.172/97 (código 2.0.2 do Anexo IV) e 3.048/99 (código 2.0.2 do Anexo IV), faz referência apenas aos trabalhos como perfuratrizes e marteletes pneumáticos, o que, a princípio, afastaria sua aplicação para outras categorias profissionais, tais como motoristas e/ou cobradores de ônibus. 

9. Por outro lado, em consonância com o posicionamento que vem sendo adotado por esta E. Oitava Turma, mostra-se possível o reconhecimento da atividade especial com base na exposição a níveis de vibração superiores aos previstos pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010. 

10. Cumpre ressaltar que para os períodos anteriores à edição da Portaria MTE n.º 1.297, de 13 de agosto de 2014, deve ser observado o disposto pela Norma ISO nº 2.631/85, a qual estabelecia como limite de exposição, para jornada diária de 8 horas, o quantitativo de 0,63 m/s2. 

11. No caso dos autos, o laudo pericial demonstra que o autor esteve submetido a aceleração resultante de exposição (ARE) e a valor de dose de vibração resultante (VDVR) acima dos limites estabelecidos pela legislação vigente à época apenas até 13/08/2014. 

12. Logo, restou comprovado o exercício de atividades consideradas especiais nos períodos de 08/06/1991 a 15/12/2003 e de 02/02/2004 a 13/08/2014, deixando de reconhecer o período de 14/08/2014 a 18/04/2019, conforme determinado pela r. sentença. 

13. Assim, deve o INSS averbar os períodos acima mencionados como especiais, não havendo, contudo, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial. 

14. Matéria preliminar rejeitada. Apelações do INSS e da parte autora improvidas. 

(ApCiv 5011309-85.2020.4.03.6183, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, j. 04/10/2023, DJEN 10/10/2023) 

Portanto, entendo que a exposição ao agente nocivo “vibração” deve ser aferida conforme os limites estabelecidos para cada período, observando-se as metodologias e os procedimentos pré-fixados. 

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

 Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.889.768/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021; REsp n. 1.800.908/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/5/2019; REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Conversão do tempo de serviço especial em comum 

Deve ser afastada qualquer tese de limitação temporal de conversão de tempo de serviço especial em comum, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10/12/1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, permanecendo, assim, a possibilidade legal de conversão, inclusive para períodos posteriores a maio de 1998, uma vez que a norma prevista no artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 permanece em vigor, tendo em vista que a revogação pretendida pela 15ª reedição da MP 1663 não foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.711/98. Nesse sentido decidiu a Terceira Seção do STJ no Resp 1.151.363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, data do julgamento: 23/03/2011. 

O Decreto nº 83.080/79 foi renovado pelo Decreto nº 3.048/99 e este, por sua vez, prevê expressamente em seu art. 70 e seguintes (na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03), que os fatores de conversão (multiplicadores) nele especificados aplicam-se na conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum ao trabalho prestado em qualquer período. 

Fonte de custeio

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015. 

Caso concreto - elementos probatórios

Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 26/01/1981 a 05/01/1984, 01/08/1989 a 01/02/1991, 01/03/1994 a 02/05/1995, 01/10/1995 a 14/02/1997, 03/11/1997 a 18/09/2013 e 28/10/2013 a 24/07/2019.

Atividade especial

No julgamento do PUIL Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei n.º 452/PE, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da impossibilidade de equiparação da categoria profissional de agropecuária, constante no item 2.2.1 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/1964, à atividade exercida pelo empregado rural na lavoura da cana de açúcar (STJ, 1ª Seção, PUIL n. 452/PE, relator Ministro Herman Benjamin, j. 8/5/2019, DJe 14/6/2019).

No entanto, é cediço que a atividade desempenhada por trabalhadores rurais na lavoura canavieira envolve o(a) corte, carpa manual da cana de açúcar, plantio, queimada, aplicação constante de produtos químicos, como pesticidas, inseticidas e herbicidas, além da exposição a substâncias nocivas (hidrocarbonetos aromáticos, compostos de carbono) decorrentes da fuligem da palha da cana queimada.

Considerando-se, ainda, as condições climáticas extenuantes e circunstâncias de trabalho na lavoura canavieira, que demandam notório desgaste físico, em que pese anteriormente ter me posicionado em sentido contrário, entendo possível o reconhecimento como especial da atividade na lavoura da cana de açúcar em razão da insalubridade do trabalho.

Desta forma, havendo prova nos autos (ID 280700474) de que a parte autora, no período de 26/01/1981 a 05/01/1984, trabalhou na lavoura de cana-de-açúcar, extrai-se que, realizando atividades de plantio, manutenção e colheita, ficou exposta a agentes nocivos de natureza química e física, o que é suficiente para o reconhecimento da especialidade de mencionado lapso temporal.

A propósito, cito julgados desta C. 7ª Turma: ApCiv 0033407-89.2016.4.03.9999, DJe: 04/02/2020, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001141-18.2018.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 24/08/2023, DJEN DATA: 28/08/2023; ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5335560-92.2020.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 09/05/2023, DJEN DATA: 15/05/2023. 

Nos períodos de 01/08/1989 a 01/02/1991 e 01/03/1994 a 28/04/1995, laborados junto à Pirasolo Comercial Ltda., restou comprovado o exercício da função de motorista de caminhão (CBO 98560), conforme documento (CTPS) (ID 280700468/5-6), o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional, nos termos do código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.

Embora a CTPS não tenha especificado o tipo de veículo conduzido pelo autor de 01/08/1989 a 01/02/1991, é possível concluir pelo exercício da atividade de motorista de caminhão, considerando que ele foi contratado pela mesma empresa para exercer o cargo de motorista de caminhão em 01/03/1994, cujo estabelecimento destina-se a transporte rodoviário e terraplanagem.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade dos períodos de 29/04/1995 a 02/05/1995, 01/10/1995 a 14/02/1997 e 03/11/1997 a 18/09/2013, laborados junto às empresas Pirasolo Comercial Ltda., Comercial Piracicaba Ltda. e Fernando Vieira Sobrinho Piracicaba ME, nas funções de motorista e operador de máquinas, inviável o reconhecimento da especialidade, por não restar comprovada a exposição habitual e permanente a quaisquer agentes nocivos, sendo as anotações em CTPS (ID 280700468/6-7 e ID 280700469/4) documentos insuficientes à comprovação do labor em condições especiais.

Convém ressaltar que a prova testemunhal não permite, por si só, o reconhecimento da especialidade do labor, tampouco ficou comprovado que a empresa Fernando Vieira Sobrinho Piracicaba ME foi adquirida pela Recicle Pira Comércio e Serviços Ltda. e que foram mantidas as condições ambientais, sobretudo considerando que ambas possuem endereços diversos.

Verifico, ainda, que o Sr. Fernando Vieira Sobrinho foi intimado judicialmente em 28/08/2020 e 21/01/2021, consoante ID 280700602 e ID 280700633, para fornecer LTCATs, deixando transcorrer in albis o prazo concedido, motivo pelo qual foi requisitada a instauração de inquérito policial para a apuração de eventual crime de desobediência.

A empresa Pirasolo Comercial Ltda., por sua vez, encontra-se baixada desde 31/12/2008 (ID 280700629), com falência decretada em 14/06/1996 (ID 280700631/2). Consoante certidão de ID 280700642, não foi possível localizar a empresa e seus ex-sócios para que fornecessem LTCAT relativo ao período laborado pelo autor.

Outrossim, o sócio da Comercial Piracicaba Ltda. informou que o LTCAT do autor foi extraviado, uma vez que a empresa deixou de operar há mais de 20 anos (ID 280700636).

O período de 28/10/2013 a 20/07/2017, laborado junto à Recicle Pira Comércio e Serviços Ltda., na função de motorista, deve ser considerado como trabalhado em condições especiais, porquanto restou comprovada a exposição a ruído de 88,5 dB, acima do limite permitido, conforme documento (PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário) (ID 280700473), enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03.

Convém ressaltar que, a despeito de o PPP apontar responsáveis pelos registros ambientais somente a partir de abril de 2017, a extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).

Ademais, observo que a exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.

No entanto, o período posterior a 20/07/2017, também laborado junto à Recicle Pira Comércio e Serviços Ltda., na função de motorista de caminhão, não pode ser considerado como trabalhado em condições especiais, mormente em razão de exposição a ruído e vibração de corpo inteiro em patamares inferiores aos limites estabelecidos nas normas previdenciárias, conforme LTCAT (ID 280700612), bem como ausência de indicação da incidência de qualquer outro agente nocivo.

Em 11/10/2018, o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (89,3 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Observa-se que o autor preencheu os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em 11/10/2018. Nesta seara, considerando que a autarquia concluiu a análise do pedido formulado em 19/12/2017 somente em 18/03/2019 (ID 280700472), tem-se que a implementação dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado se deu no curso do processo administrativo, de modo que o termo inicial do benefício deve ser fixado em 11/10/2018. 

A teor dos artigos 176-D e 176-E do Decreto nº 3.048/99 e artigo 690 da IN/INSS 77/2015, constitui obrigação da autarquia a verificação do implemento dos requisitos até decisão final da questão, especialmente porque tal constatação decorre da análise de dados constantes no sistema de informações vinculada ao próprio instituto, não havendo que se falar em fato novo. 

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Regional: 

“PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA DER ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 687 E 690 DA IN INSS N. 77/2015. POSSIBILIDADE. DIREITO À CONCESSÃO DO MELHOR BENEFÍCIO. CONCEDIDO À OCASIÃO DO IMPLEMENTO DOS REQUISITOS. 

- A disciplina da aposentadoria por idade (urbana) previa, em síntese, a necessidade do implemento da idade de 65 anos, no caso do homem, e a carência de 180 contribuições. 

- A técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa, nos termos do artigo 80 da Lei n. 8.213/1991 e artigos 687 e 690 da IN INSS n. 77/2015. 

- À toda evidência, a solução na esfera administrativa também comporta o entendimento pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Tema 995/STJ, e pelo C. Supremo Tribunal Federal proferida no Tema 334/STF. 

- Na mesma senda, o atual Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”. 

- No caso dos autos, apesar de na DER, o autor não ter atingido o tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, é certo que meses após, quando ainda tramitava o procedimento administrativo, haja vista que o benefício foi indeferido em definitivo em 27/04/2019, ele implementou a idade de 65 anos, que com a carência já apurada, lhe possibilitava a concessão do benefício de aposentadoria por idade, mais vantajoso. Por outro lado, a parte autora requereu em sede administrativa a reafirmação da DER. 

- Dessa forma, considerando que o perfazimento do tempo mínimo e idade à implementação do direito à aposentadoria por idade se deu antes da conclusão do procedimento administrativo, é de rigor a aplicação da reafirmação da DER, cuja DIB deve ser fixada na data do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício aqui pleiteado, quando a parte implementa 65 anos de idade, em 15/03/2019, eis que nascido aos 15/03/1954. 

- Além de ter implementado a idade, alcançava mais de 180 contribuições, razão por que, naquela data, à aposentadoria por idade nos termos do artigo 48 da Lei n. 8.213/1991, porque cumpre a carência de 180 contribuições e a idade mínima para homem, com o cálculo com coeficiente de 100% (artigo 50 da Lei n. 8.213/1991) e de acordo com a Lei n. 9.876/1999, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, mais vantajoso, nos termos do artigo 7º da Lei n. 9.876/1999. 

- A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios preconizados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que refere a aplicação da EC n. 113/2021. 

(...) 

- Conceder o benefício de aposentadoria por idade desde a reafirmação da DER administrativa em 15/03/2019 

- Apelação da parte autora provida. Explicitados, de ofício, os consectários legais e honorários advocatícios. 

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5014252-75.2020.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 31/05/2023, DJEN DATA: 05/06/2023) 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM E VICE-VERSA. FONTE DE CUSTEIO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. IMPLEMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO. TERMO INICIAL.  

- Não é o caso de se ter submetida a decisão de 1.º grau ao reexame necessário, considerando o disposto no art. 496, § 3.º, inciso I, do Código de Processo Civil, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 salários mínimos. 

- Rejeitada a matéria preliminar. 

- Frente à significativa alteração que a EC n.º 20/98 promoveu no ordenamento jurídico, foram definidas normas de transição entre o regramento constitucional anterior e o atual no tocante aos requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por tempo de serviço. 

- A regra de transição para a aposentadoria integral restou ineficaz, na medida em que para concessão de tal benefício não se exige idade ou "pedágio". 

- Cumpridos os requisitos previstos no artigo 201, § 7°, inciso I, da CF, quais sejam, trinta e cinco anos de trabalho, se homem, ou trinta anos, se mulher, além da carência prevista no artigo 142, da Lei n.º 8.213/91, antes ou depois da EC n.º 20/98 e, independentemente da idade com que conte à época, fará jus à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição, atual denominação da aposentadoria por tempo de serviço. 

- A EC n.º 103/2019 alterou a redação do § 7.º do art. 201 da Constituição Federal e estabeleceu, relativamente à aposentadoria por tempo de contribuição, quatro regras de transição para os segurados que, na data de sua entrada em vigor, já se encontravam filiados ao RGPS. 

- É assegurada a aposentadoria por tempo de contribuição, nos moldes estabelecidos pela EC n.º 20/98, ao segurado que, até a data da entrada em vigor do novo regramento, tiver vertido 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher. 

- A aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas. 

(...) 

- Contando mais de 35 anos de serviço, devida a aposentadoria por tempo de contribuição. 

- No julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia n.º 1.727.063/SP (Tema 995), em 23/10/2019, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, o E. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. 

- Termo inicial do benefício fixado na data em que implementados os requisitos necessários à aposentação, porquanto ainda pendente de análise o procedimento administrativo.  

- Consectários nos termos constantes do voto.  

- Deixa-se de conhecer do recurso no tocante aos honorários advocatícios e às custas processuais, porque decidido nos termos do inconformismo. 

- Rejeitada a matéria preliminar e, no mérito, apelação a que se dá parcial provimento.  

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001520-28.2021.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 04/04/2023, DJEN DATA: 12/04/2023) 

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.040, II, DO CPC. TEMA 995 DO STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.IMPLEMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO ANTES DO TÉRMINO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 

- Reexame da matéria, à luz e tendo por limite o tema objeto do pronunciamento do STF em acórdão paradigma (art. 1.040, inciso II, do CPC). 

- No julgamento do Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia n.º 1.727.063/SP (Tema 995), em 23/10/2019, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, o E. Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. 

- Implemento dos requisitos necessários à aposentação após a DER e antes do término do procedimento administrativo.  

- O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir do momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, consoante determinado no voto do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.727.063. 

- Inexistência de contrariedade à tese firmada pelo STJ. 

- Juízo de retratação negativo. 

- Mantido o acórdão proferido. 

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004979-85.2020.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal VANESSA VIEIRA DE MELLO, julgado em 25/04/2023, DJEN DATA: 28/04/2023) 

Registre-se, por oportuno, a inaplicabilidade no caso do Tema 995 do C. Superior Tribunal de Justiça, pois não computado tempo de contribuição posterior à data do ajuizamento da ação.

Da mesma forma, deve ser afastada a aplicação do Tema 1.124 do C. Superior Tribunal de Justiça à vista da efetiva apresentação dos documentos comprobatórios da especialidade na esfera administrativa (ID 280700671).

As parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma estabelecida e pelos índices previstos no capítulo 4.3, do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, alterado pela Resolução CJF nº 784/2022, de 08 de agosto de 2022, ou daquele que estiver em vigor na data da liquidação do título executivo judicial.

É obrigatória a dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos administrativamente à parte autora, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei, após o termo inicial do benefício ora assinalado, em consonância com o disposto no art. 124 da Lei nº 8.213/91.

Incabível a condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização.

Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado, ora fixados em 10% do valor da condenação, considerados os valores vencidos até a data deste acórdão, nos termos dos incisos I ou II do §3º do artigo 85 do CPC/2015, da Súmula 111 e do Tema 1105/STJ.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal.

Por fim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), mantenho, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a tutela antecipada anteriormente concedida.

Convém ressaltar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 692 (REsp nº 1.401.560/MT, j. 11.05.2022): "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago".

Ante o exposto, acolho a preliminar arguida pelo INSS para declarar nula a sentença e, de acordo com o artigo 1.013, § 3º, III, CPC, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para determinar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 11/10/2018, fixando os consectários legais nos termos explicitados, restando prejudicadas, no mais, as apelações.  

É o voto.