PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE INSALUBRE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações do autor e do INSS interpostas em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial para reconhecer, como especiais, os períodos laborados nas empresas Estrela Azul - Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. (de 06/03/1990 a 23/03/2001) e Protege S/A - Proteção e Transporte de Valores (de 24/03/2001 a 29/01/2013), deixando, assim, de declarar o alegado tempo insalubre de 05/11/1987 a 02/02/1990, bem como de conceder a aposentadoria especial pleiteada e o pedido alternativo de aposentadoria por tempo de contribuição. Condenado o INSS, nos termos do "caput" e § 14 do artigo 85 do NCPC, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado. Não imposta "a mesma condenação à parte autora, uma vez que beneficiária de justiça gratuita" (fls. 99/107v).

Preliminarmente, requer o autor a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial para comprovação do labor nocivo, arguindo, ainda, a ocorrência de cerceamento de defesa. No mérito, sustenta o cabimento do reconhecimento do exercício de atividade especial na empresa "Irmãos Borlenghi Ltda.", no período de 05/11/1987 a 02/02/1990, com a consequente concessão, em seu favor, da aposentadoria especial. Ao final, pugna pela procedência do pedido, nos termos constantes na inicial e nas razões de apelo. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls.109/115).

O INSS, por sua vez, em preambular, pleiteia o conhecimento da remessa oficial. Quanto à questão de fundo de direito, alega a inexistência de comprovação da periculosidade/insalubridade da atividade de vigilante, bem como a ausência de fonte de custeio para o financiamento do benefício, uma vez que o empregador, tendo adotado "medidas de proteção à saúde do trabalhador", como o uso eficaz do EPC e/ou EPI, fica desobrigado, nos termos da legislação trabalhista, de realizar o pagamento do adicional de insalubridade, razão pela qual requer que seja reformada a sentença, julgando-se totalmente improcedente o pedido. Caso seja mantido o decisum, pede o reconhecimento da sucumbência recíproca e, sucessivamente, a redução da verba honorária para 5% (cinco por cento) do valor da causa. Também prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 119/137).

Com a apresentação das contrarrazões somente pelo autor, subiram os autos a este Tribunal (fls. 140/142).

A fl.144, peticionou o demandante, requerendo a antecipação parcial dos efeitos da tutela, com a determinação à autarquia de que proceda à averbação dos períodos especiais reconhecidos na decisão recorrida, uma vez que já possui mais de trinta e cinco anos de tempo de contribuição.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 496, § 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações movidas contra a União Federal e respectivas autarquias e fundações, cujo direito controvertido não exceda mil salários mínimos.

No caso vertente, considerando a data da prolação da sentença (31/03/2016), que se cingiu a reconhecer a especialidade de determinados interstícios, bem com o valor atribuído à causa (R$ 82.657,05, em setembro/2013, conforme aditamento à inicial de fls.67/69, recebido a fl.70), devidamente atualizado até a decisão recorrida (R$ 101.790,86), verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidades previstos no diploma processual.

Em primeiro lugar, não merece prosperar a matéria preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pelo demandante no agravo retido interposto às fls. 93/94v - modalidade recursal extinta no novo regime processual de 2015 - e em suas razões de apelação.

Com efeito, não há que se falar em cerceamento de defesa por ter a MM. Juíza "a quo" indeferido o pedido de produção de prova pericial, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para o julgamento da lide.

Ressalte-se, ainda, que, a teor do preceituado no artigo 396 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 434 do NCPC), cabe à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações, bem como ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, analisar a necessidade de realização da prova para formular seu convencimento (art. 130 do CPC/1973, atualmente, art. 370 do NCPC).

No mérito, discute-se, em grau de recurso, o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais e, consequentemente, a benefício de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial - modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição com tempo mínimo reduzido - é devida ao segurado que tiver trabalhado, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme disposição legal, a teor do preceituado no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 e no artigo 201, § 1º, da Constituição Federal.

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Registre-se, por oportuno, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

A caracterização e comprovação da atividade especial, de acordo com o atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999), "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado em sede de recurso repetitivo (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011; REsp 1310034/PR, citado acima).

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Outrossim, como consignado no referido julgado, não há que se cogitar em concessão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, haja vista os termos dos §§ 6º e 7º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.732/98:

Ademais, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido a esse título, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

DA ATIVIDADE DE VIGILANTE/VIGIA

Como cediço, a jurisprudência tem admitido o enquadramento da atividade de vigilante/vigia, exercida até 28/04/1995, por equiparação à função de guarda, arrolada no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, independentemente da demonstração do uso de arma de fogo ou de qualquer outra circunstância apta a atestar as condições especiais da exposição.

A esse respeito: STJ, REsp 1470138, Relator Ministro OG Fernandes, DJe 22/06/2017; REsp 1491551, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 11/12/2014.

No mesmo diapasão é o enunciado da Súmula 26 da TNU:

Tal compreensão decorre, sobretudo, do evidente caráter perigoso do ofício à integridade física do trabalhador (risco de morte), cuja presunção é amplamente aceitável nos tribunais pátrios até o advento da Lei n.º 9.032/95 (DOU de 29/04/1995).

E não poderia ser de outro modo, pois o perigo da atividade, no caso, está intrinsicamente associada à sua própria natureza, o que por si só basta para atender os fins colimados pelas normas previdenciárias, que são de cunho protetivo. É o que se extrai, inclusive, da definição contida no artigo 193, inciso II, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 12.740, de 08/12/2012, in verbis:

Assim como o texto legal supracitado, a NR-16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214, de 08/06/1978, ao tratar da matéria em seu Anexo 3 (acrescentado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02/12/2013 - DOU de 03/12/2013), também classifica como perigosas as "atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física", sem a imposição do porte de arma de fogo.

Na verdade, o que se percebe, tanto da legislação previdenciária como correlata, é que não há previsão quanto à exigência da presença desse elemento (uso de arma), para fins de caracterização da periculosidade e reconhecimento da atividade como especial, tampouco, vale ressaltar, da apresentação de prova da habilitação técnica a que se refere a Lei n.º 7.102/83, em seus artigos 16 e 17.

De outra parte, é certo que, a partir da edição do Decreto nº 2.172/97, que trouxe nova classificação de agentes nocivos (Anexo IV), não há mais alusão às atividades perigosas. Contudo, cumpre traçar raciocínio paralelo ao efetivado com relação ao agente perigoso "eletricidade", também suprimido desse ato normativo: ao analisar tal fator de risco, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em recurso representativo da controvérsia (REsp 1.306.113/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013), reafirmando o teor da Sumula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendeu ser possível, mesmo ulteriormente à vigência do referido Decreto, o reconhecimento da especialidade, quando devidamente comprovada.

Particularmente no tocante ao trabalho do vigia/vigilante, vinha decidindo pela viabilidade do reconhecimento da nocividade sem o carreamento de formulário específico, laudo técnico ou PPP, mesmo após 28/04/1995, porquanto inescapável a presunção de se tratar de ofício arriscado, em que, como já salientado, a submissão à periclitação é inerente ao desempenho do labor.

Entretanto, repensando a matéria e com o intuito de harmonizar-me também com a orientação perfilhada pela Corte Superior, adoto o entendimento majoritário da 3ª Seção deste Tribunal, no sentido de ser cabível, a partir de 29/04/1995 (data da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95), o reconhecimento, como especial, do trabalho desse profissional, desde que comprovado o seu desempenho em condições perigosas mediante a apresentação de provas pertinentes, o que não pressupõe, necessariamente, o manuseio de armamento.

Especificamente quanto à dispensabilidade do porte de arma, confira-se:

Acrescente-se que o tempo de exposição ao risco não é determinante à ocorrência de infortúnios. Assim, mesmo que a exposição do segurado não se estenda a toda a jornada de trabalho, tal circunstância não é de molde a arredar a periculosidade do mister (TRF 3ª Região, AGRAVO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003351-20.2009.4.03.6119/SP, Décima Turma, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, D.E. 18/11/2011).

Da mesma forma, o uso do EPI, em atividade dessa espécie, não tem o condão de neutralizar o risco à integridade física do trabalhador, cujo contato, repisa-se, é imanente à sua rotina laboral (TRF 3ª Região, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004606-58.2015.4.03.6133, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2017 ).

DO CASO CONCRETO

Na inicial, alega o autor haver trabalhado, em condições especiais, nas empresas Irmãos Borlenghi Ltda. (de 05/11/1987 a 02/02/1990), Estrela Azul - Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. (de 06/03/1990 a 23/03/2001) e Protege S/A - Proteção e Transporte de Valores (de 24/03/2001 a 29/01/2013), tendo o juiz sentenciante reconhecido a especialidade somente dos dois últimos vínculos.

Pois bem. A título de comprovação das alegadas atividades especiais, foram colacionados aos autos os seguintes documentos:

- 05/11/1987 a 02/02/1990: PPP de fls. 38/39 (cargo/função: ajudante de serviços gerais. Setor: Distribuição) - informa a existência de exposição a "calor, poeira etc.", sem indicação da intensidade ou qualquer outra especificação. O trabalho realizado está assim descrito: "Fazia carregamento de caminhão com capacidade acima de 10 toneladas, para posterior entrega das mercadorias junto a nossa clientela". Dessa forma, inviável o enquadramento da atividade, uma vez que, além de não ter sido contemplada pelos decretos regulamentadores, os agentes ali constantes foram apontados de forma genérica - o que impossibilita a aferição da aludida nocividade.

- 06/03/1990 a 23/03/2001: PPP de fls. 43/44 (cargo/função: vigilante), emitido em 04/07/2012 e assinado pelo administrador judicial da empresa, na qual consta que o segurado "exercia atividade de vigiar o patrimônio da tomadora de serviço: Banespa, conforme determinação da empresa portava arma de fogo (revólver calibre 38 com 05 munições) com a devida autorização, zelava pela segurança das pessoas e pela sua própria integridade física, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente". Foram indicados, ainda, os seguintes agentes nocivos: "Risco de ferimentos e/ou morte causado por disparo de arma de fogo, armas brancas e vários tipos de agressões físicas e psicológicas, como no caso de turbações, assaltos e outras perturbações (...)".

Anote-se que, de acordo com as observações inseridas a fl.44, "os campos: II - SEÇÃO DE REGISTROS AMBIENTAIS e III - SEÇÃO DE RESULTADOS DE MONITORAÇÃO BIOLÓGICA estão em branco porque a empresa está desativada, em Processo Judicial de Falência. Inexistindo empregados técnicos contratados, como Engenheiro de Segurança do Trabalho ou Médico do Trabalho, para realizarem o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT".

Cumpre consignar que, diversamente do alegado pela autarquia previdenciária, a extemporaneidade do aludido documento não está a elidi-lo, ante a ausência de previsão legal nesse sentido, tampouco a falta de indicação do responsável técnico pelos registros ambientais.

Quanto a esse último aspecto, não obstante já tenha me manifestado em outra linha de raciocínio (Apelação Cível n.º 0003835-04.2015.4.03.6126, da relatoria do Exmo. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias), nesta hipótese, tenho por aceitar a prova desprovida de tal formalidade, dadas as peculiaridades do caso, enfeixadas na situação atual da empresa (falimentar), a impedir a regularização do vício, sendo certo, ainda, que, a teor da descrição das atividades, a periculosidade salta aos olhos, por ser inerente à própria função, tornando-se demasiado o aval técnico quanto ao grau de perigo a que estava exposto o trabalhador.

- 24/03/2001 a 29/01/2013: PPP de fls. 46/47, emitido em 23/01/2013, atestando o desempenho do cargo/função de vigilante de carro forte, no período de 24/03/2001 a 23/01/2013, com utilização de armas de fogo, mediante submissão a ruído inferior a 85 dB (A), bem como a calor de 22,5 a 35,0 IBUTG.

Nesse particular, tendo em vista o princípio tempus regit actum, restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64, superior a 90 dB, de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme Decreto n.º 2.172/97 e acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Todavia, embora não verificada a sujeição a ruído acima dos limites de tolerância e seja questionável a exposição, de modo habitual e permanente, a temperaturas anormais, nos termos da legislação de regência, é certo que restou caracterizada a condição especial da atividade de vigilante até 23/01/2013 (conforme consta no citado PPP de fls.46/47), dado que devidamente comprovada, até essa data, a submissão contínua do demandante ao fator periculosidade.

Assim, entendo que faz jus o autor ao reconhecimento do labor nocivo exercido nos períodos de 06/03/1990 a 23/03/2001 e 24/03/2001 a 23/01/2013.

Somados tais períodos, verifica-se que possui o autor, até a data do requerimento administrativo (19/03/2013, fl.46), 22 anos, 10 meses e 18 dias de tempo de serviço especial, insuficientes, portanto, para a concessão da aposentadoria especial pleiteada em suas razões recursais.

Dada a sucumbência recíproca e considerando a proporção do decaimento de cada uma das partes face aos pedidos deduzidos inicialmente, fixo os honorários advocatícios no patamar mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, devendo a parte autora arcar com 70% (setenta por cento) desse valor, e o INSS com 30% (trinta por cento). Anote-se que em relação à parte autora, deve ser observado o disposto no art. 98, § 3º, do NCPC, por ser ela beneficiária da justiça gratuita.

Considerando a ausência de contrarrazões do INSS ao apelo autoral, incabível a majoração da verba honorária em razão da sucumbência recursal do demandante, uma vez inexistente acréscimo de trabalho a justificá-la.

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para fixar o termo final do labor nocivo na empresa "Protege S/A - Proteção e Transporte de Valores", reconhecido pelo julgado monocrático, em 23/01/2013, bem como para fixar a condenação das partes em honorários advocatícios nos termos da fundamentação.

Em atenção a expresso requerimento da autoria, antecipo os efeitos da tutela, nos termos do artigo 995, caput, do NCPC, determinando ao INSS a imediata averbação dos períodos especiais reconhecidos (06/03/1990 a 23/03/2001 e 24/03/2001 a 23/01/2013).

É como voto.