PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. ART. 42, CAPUT E § 2º, ART. 59, ART...

V O T O

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO (Relatora):  O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade previstos no artigo 1.010 do Código de Processo Civil, e, portanto, é conhecido.  

A parte autora ajuizou a presente demanda em fevereiro de 2023, alegando ser portadora de doenças "reumatológicas e degenerativas", com limitação da capacidade laborativa, requerendo a condenação do INSS ao pagamento do benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB:31/621.815.255-7), com a conversão em aposentadoria por incapacidade permanente, retroativo à DER em 31/01/2018. Subsidiariamente, requer a concessão de novo benefício por incapacidade laborativa, mediante reafirmação da DER.

No seu recurso de apelação, sustenta, preliminarmente, a necessidade de retorno dos autos à Vara de origem para a realização de nova perícia, em razão de haver contradição entre a data de início da incapacidade laboral informada pelo perito judicial e a documentação médica constante dos autos.

Rejeita-se a preliminar. Não há falar em cerceamento, pois o requerimento da parte autora quanto a complementação do laudo pericial para esclarecimento em relação ao termo inicial da incapacidade foi deferido, com laudo complementar juntado aos autos.

Ademais, o exame da conclusão da pericial judicial para saber se a apelante mantinha qualidade de segurado do Regime Geral da Previdência Social quando do surgimento da incapacidade para o trabalho é matéria de mérito e deve ser analisada em sede própria.

Passo ao julgamento do mérito.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela EC 103/2019), de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são os que seguem: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

Por sua vez, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio-doença (renomeado para auxílio por incapacidade temporária, conforme a EC 20/2019) é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento. 

DO CASO DOS AUTOS

Quanto à carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais e a qualidade de segurado (artigo 15 e inciso I do artigo 25 da Lei 8.213/1991), as anotações da CTPS física e digital (Id 295805589 - Pág. 1-11 e Id 295805696 - Pág. 1-3), dos dados do Cadastro Nacional do Seguro Social – CNIS, demonstram os seguintes vínculos empregatícios: de 04/03/1986 a 16/06/1989, para o MUNICIPIO DE SALESOPOLIS; de 03/04/1995 a 18/07/1996; para a empresa MUNDO NOVO MATERIAIS PARA CONSTRUCOES LTDA; de 02/01/2001 a  01/2003, para o MUNICIPIO DE SALESOPOLIS; de 03/02/2003 (contrato de trabalho sem data de rescisão); de 21/02/2003 a (contrato de trabalho sem data de rescisão) para o MUNICIPIO DE SALESOPOLIS, de 11/07/1989 a 12/1993, 24/02/1995 a 03/1996; 03/04/1999; 12/05/1999, 07/02/2000 a 12/2020, para o ESTADO DE SAO PAULO. Esteve em gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária (NB:31/131.930.463-7), de 29/11/2003 a 12/03/2004; (NB:31/502.181.347-8), de 17/03/2004 a 17/02/2014; (NB:31/548.986.512-8), de 23/11/2011 a 29/11/2011. O benefício por incapacidade laborativa (NB:31/621.815.255-7), objeto de impugnação não presente demanda foi requerido em 31/01/2018 (Id 295805591 - Pág. 1), com o ajuizamento da demanda em 02/2023.

A perícia judicial realizada em 18/04/2023 (Id 295805621 - Pág. 1-6) e complementada (Id 295805684 - Pág. 1-2), descreve que a autora, nascida em 06/12/1962, professora da rede pública de ensino, com diagnóstico de doenças ortopédicas "M45 ESPONDILITE ANQUILOSANTE, M79.7 FIBROMIALGIA", apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho, sugerindo "120 dias de afastamento, sendo a data de início da incapacidade: 14/04/22”. Fixou o termo inicial da doença em 04/12/2009.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido em razão da perda da qualidade de segurado, considerando a cessação do (NB:31/502.181.347-8), em 17/02/2014 e o termo inicial da incapacidade fixado pela perícia judicial em 14/04/2022.

Contudo, não há falar em perda da qualidade de segurado, apesar dos dados do CNIS constar a informação de início do vínculo de emprego como Professora de Ensino Fundamental para a Prefeitura da Estância Turística de Salesópolis (Id 295805589 - Pág. 4), em 03/02/2003 e última remuneração lançada em 11/2003 (Id 295805590 - Pág. 9), a parte autora juntou no seu recurso de apelação dados da CTPS digital comprovando a manutenção do vínculo empregatício com o Município de Salesopolis, inclusive, com anotações referentes a alteração salarial em 2023 (Id 295805696 - Pág. 1-3). 

Some-se, ainda, que as Declarações emitidas pela Prefeitura da Estância Turística de Salesópolis em 24/06/2016 e 09/05/2022, atestam que a recorrente “é servidora pública desta municipalidade, contratada sob regime jurídico da CLT, por prazo indeterminado, no emprego de Professora de Ensino Fundamental, contribui para o RGPS”, bem como que o último dia de trabalho da requerente foi em 10 de novembro de 2003 em razão do recebimento de benefício junto ao INSS (Id 295805600 - Pág. 1; 295805601 - Pág. 1) . A declaração emitida em 2016 comprova que a autora está com o contrato de trabalho suspenso em razão de não ter recuperado a capacidade laborativa. 

Assim, de acordo com os artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/91, a apelante faz jus ao pagamento do benefício incapacidade temporária, pois comprovada a qualidade de segurada e a incapacidade total e temporária para o trabalho habitual de professora da rede pública de ensino.

Quanto ao termo inicial do benefício, via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial. Todavia, de acordo com os artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

 Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESOLUÇÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ENQUADRAMENTO DA CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 141 E 492 DO CPC. EXATA OBSERVÂNCIA DA PETIÇÃO INICIAL. ADSTRIÇÃO AO LAUDO PERICIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. MINUCIOSA ANÁLISE DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EVIDENCIARAM NÃO PODER SER IMPUTADO À RÉ A CULPA PELA INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONCLUSÃO EXARADA A PARTIR DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA POR PARTE DA AUTORA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA FUNDADO NAS PARTICULARIDADES FÁTICAS DA CONTROVÉRSIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. PRECEDENTES.
1. Inexistência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, adotando-se fundamentação suficiente para amparar a conclusão de que não havia descumprimento contratual por parte da ré, não se podendo confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.
2. Observância estrita da causa de pedir enunciada na petição inicial, ou seja, a partir da alegação de que o não cumprimento, pela ré, de suas obrigações contratuais, inviabilizou o prosseguimento da incorporação imobiliária e o início da execução das obras. Inocorrência de violação ao arts. 141 e 492 do CPC.
3. Segundo a orientação jurisprudencial assente desta Corte, "o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos" (AgInt no Ag n. 1.341.512/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 23/9/2019) 4. Devidamente declinados os motivos pelos quais foram desconsideradas as conclusões do laudo pericial, não se valendo o Tribunal estadual, de meras regras de experiência comum, mas sobretudo da análise das cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado pelas partes, especialmente quanto ao cumprimento das responsabilidades que cada contratante estava obrigado, além de outros pareceres técnicos e informações prestadas por órgão municipais.
5. Impossibilidade de revisão da convicção a que chegou o Tribunal de origem a partir da valoração do conjunto probatório dos autos de que a resolução do contrato não ocorreu por culpa da ré, bem como de que os autos já estavam devidamente instruídos, sem necessidade de nova perícia, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ.
Precedentes.
6. Inviabilidade de revisão das conclusões da instância ordinária acerca do reconhecimento da violação à boa-fé objetiva por parte da autora, pois a convicção foi firmada a partir das particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.
Recurso especial conhecido em parte e desprovido." (REsp 2137575/RJ; Relator Ministra NANCY ANDRIGHI, j. 21/05/2024; DJe 28/06/2024)

Embora a perícia judicial tenha fixado o termo inicial da incapacidade laborativa em 14/04/2022, a parte autora faz jus ao pagamento do benefício, desde a data do requerimento administrativo em 31/01/2018, pois a documentação médica juntada aos autos demonstra que a apelante está realizado tratamento médico em relação as doenças ortopédicas mencionadas na perícia, com sucessivas licenças médicas desde 2003.

O Laudo emitido pelo Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo – IMESC (Id 295805592 - Pág. 1 -6), em processo movido pela autora em face da Fazenda do Estado de São Paulo, decorrente de perícia realizada por profissional médico especialista em “reumatologia”, em 19/10/2015, concluiu que a autora “apresenta quadro compatível com Fibromialgia, Ombro Doloroso Crônico e Espondiloartropatia”, com limitação da capacidade laboral de forma parcial e definitiva. O laudo médico do trabalho realizado em 08/07/2016 – (Id 295805603 - Pág. 1-2), descreve que a autora desde abril de 2004 apresenta lombalgia crônica, fibromialgia e artralgia ombro (direito e esquerdo), e conclui que a requerente estava “inapta para à função de professora”.

Os demais documentos: exame médico datado de 27/12/2017, espondilopatia degenerativa (Id 295805594 - Pág. 1-2; Id 295805598 - Pág. 1-); exame médico datado de 23/03/2014, espondiloartropatia da coluna lombo-sacra; Escoliose dextro-côncava; Discopatia degenerativa importante em stodos os níveis estuadados; Abaulamento discal difuso no nível L1-L2, L2-L3, L3-l4, L4-L5 e L5-S1, Estenose formaminal nilalteral em L5-S1 (Id 295805595 - Pág. 1; 295805596 - Pág. 1); exame realizado em 22/01/2020, comprovando as mesmas doenças ortopédicas (Id 295805597 - Pág. 1-4); laudo de “Avaliação Clínica Ocupacional”, datado de 30/09/2022, atestando que a requerente não tinha condições psicológicas e físicas de retornar ao trabalho (Id 295805599 - Pág. 1); atestado médico emitido em 13/10/2022, no sentido de que a autora estava realizado tratamento médico especializado (ortopedia), desde 2003, com agravamento do quadro (Id 295805602 - Pág. 1); relatório médico datado de 13/10/2022, comprovando agravamento do quadro clínico a partir de 2017 (Id 295805604 - Pág. 1-2), sem possibilidade de retorno ao trabalho; atestado médico datado de 03/06/2022 (Id  295805605 - Pág. 1 - 6), declarando a inaptidão para o trabalho.

As perícia realizadas na via administrativa em 02/10/2006; 30/03/2007, 24/03/2009; 28/06/2016, também comprova a  incapacidade laborativa, em razão de doença ortopédica – "CID M51", inclusive, com indicação do perito de "readaptação profissional" (Id 295805692 - Pág. 1-4).

Quanto ao termo final de pagamento do benefício, verifica-se que a perícia fixou em 120 dias para "estabilização do quadro", mas consignando a necessidade de nova reavaliação.

Portanto, para a cessação do benefício é necessária a realização de nova perícia médica, nos termos do artigo 62 da Lei nº 8.213/91, observando-se que é prerrogativa da autarquia submeter a parte autora a exames periódicos de saúde, consoante art. 101, da Lei nº 8.213/91.

Em sede de liquidação/execução de sentença, devem ser descontados eventuais valores pagos administrativamente a igual título, benefícios não acumuláveis e as parcelas deferidas em razão da concessão de tutela de urgência.

A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente com as alterações promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10/08/2020, observando-se que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

Em virtude da sucumbência, honorários advocatícios a cargo do INSS, fixados nos termos do artigo 85, §§ 3º, do Código de Processo Civil, e da Súmula 111 do STJ, observando-se que o inciso II do § 4º, do artigo 85, estabelece que, em qualquer das hipóteses do §3º, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do artigo 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do artigo 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE NULDIADE E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, para condenar o INSS a implantar em favor da parte atora o benefício de auxílio por incapacidade temporária, com pagamento retroativo à data do requerimento administrativo em 31/01/2018, com consectários legais, na forma da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do auxílio por incapacidade temporária, em nome de ROSANA COSTA, com data de início - DIB em 31/01/2018 e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do artigo 497 do Código de Processo Civil.

É o voto.