PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SENTENÇA "CITRA PETITA". APLICAÇÃO DO ART. 1. 013, § 3º, INCISO III, DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada, em 27/11/2006, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, que busca o reconhecimento do exercício de atividades nocivas, nos períodos de 04/05/1982 a 31/12/1984, 01/01/1985 a 31/03/1986, 01/04/1986 a 31/01/1989, 01/01/1993 a 28/04/1995 e 01/03/1980 a 07/07/1981, bem como a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com processamento regular, foi proferida sentença de mérito, submetida ao reexame necessário, julgando procedente o pedido para condenar a autarquia a reconhecer, como especiais, "os períodos indicados na inicial" e a conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, desde a data do requerimento administrativo. Fixados honorários advocatícios em 10% do valor atribuído à causa, devidamente atualizado (valor da causa, em novembro/2006: R$ 5.000,00), além dos demais consectários legais (fls. 202/207).

O INSS interpôs recurso de apelação, o qual não foi recebido, em razão de sua intempestividade - confirmada, posteriormente, em sede de agravo de instrumento, por decisão transitada em julgado (fls. 141, 153/167 e 172/175v).

Por força da remessa oficial, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, apesar de a sentença ter sido prolatada após a alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, não há, no caso em análise, valor certo a ser considerado, devendo ser observado o disposto na Súmula nº 490 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

De outra banda, verifica-se que a presente ação visa à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades nocivas, como guarda municipal, nos períodos de 04/05/1982 a 31/12/1984, 01/01/1985 a 31/03/1986, 01/04/1986 a 31/01/1989 e 01/01/1993 a 28/04/1995, bem como na qualidade de operador de máquinas, na empresa PRODUTOS QUÍMICOS GUAÇU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., no lapso de 01/03/1980 a 07/07/1981 (fls. 02/16).

No entanto, conforme se depreende do relatório e fundamentos da r. sentença recorrida, o MM. Juiz "a quo", embora tenha julgado procedente o pedido, deixou de apreciar o pleito relativo à especialidade do labor realizado como operador de máquinas, a caracterizar, assim, a ocorrência de julgamento "citra petita", sendo de rigor, nesta oportunidade, sanar a detectada omissão, consoante o disposto no artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC.

Pois bem, nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (DOU de 16/12/1998) que preencher as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 anos, se homem, e 48 anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, àquela data (16/12/1998), faltaria para atingir o limite de 25 ou 30 anos de tempo de contribuição (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação à conversão em comento quanto ao período laborado, seja ele anterior à Lei n.º 6.887/1980 ou posterior a 1998, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como é o caso da regra que define o fator de conversão a ser utilizado (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

DA COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL

No que tange à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos recursos repetitivos supracitados.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Relativamente ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

Postas as balizas, passa-se à análise do caso concreto.

Em primeiro lugar, no tocante ao pleito de enquadramento, como especial, do labor desenvolvido nos interstícios de 04/05/1982 a 31/12/1984, 01/01/1985 a 31/03/1986, 01/04/1986 a 31/01/1989 e 01/01/1993 a 28/04/1995, observe-se que se encontra acostada aos autos declaração subscrita pela Divisão de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de Mogi Gauçu/SP, informando que o autor foi funcionário público municipal, nos períodos de 01/01/1993 a 01/08/1993, 02/08/1993 a 31/03/1996 e de 01/07/1996 a 31/12/1996, mediante o exercício dos cargos de Comandante Operacional da Guarda Municipal e Oficial de Gabinete, junto à extinta Autarquia da Guarda Municipal e ao Gabinete do Prefeito - Divisão da Guarda Municipal, "sob o regime jurídico do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, sendo incluído no Regime Geral de Previdência do INSS a partir de 01/04/1998, nos termos da Lei Complementar nº 114/98" (fls. 41/42).

Ademais, consta nos assentamentos do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS que, no interregno de 04/05/1982 a 30/11/1998, o proponente era vinculado a regime próprio de previdência social (doc. em anexo).

Desse modo, em se tratando de servidor público, com regime próprio de previdência social, é patente a ilegitimidade passiva do INSS para o reconhecimento da especialidade dos períodos em tela, a impor, por conseguinte, a extinção do processo, sem resolução do mérito, quanto a essa parte do pedido, nos termos do artigo 485, inciso VI, do NCPC.

Nessa linha:

Cite-se, ainda, o seguinte precedente de minha relatoria: ApReeNec n.º 0003614-32.2011.4.03.6103, julgado em 12/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2017.

Examine-se, agora, o alegado trabalho exercido, em condições especiais, na empresa PRODUTOS QUÍMICOS GUAÇU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.:

- 01/03/1980 a 07/07/1981 - cargo de operador de máquinas: apresentado formulário específico do INSS (fl. 57), no qual consta que o demandante executava, de modo habitual e permanente, atividades de "movimentação do solo, abertura e conservação de estrada, com máquina pá carregadeira e máquina esteira, realizava também lubrificação das máquinas na oficina da empresa".

Assim, cabível o enquadramento pretendido, tendo em vista que a atividade de operador de "pá carregadeira" assemelha-se àquelas previstas no código 2.4.4 do Decreto n.º 53.831/64 (Quadro Anexo) e no código 2.4.2 do Decreto n.º 83.080/79 (Anexo II). Veja-se, a propósito: TRF 3ª Região, AC n.º 0001894-64.2015.4.03.6111, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 12/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/06/2017.

Somado tal período insalubre àqueles de atividade especial e comum incontroversos (fls.28/30), após a conversão do tempo especial em comum, verifica-se que possui o requerente, até a data do requerimento administrativo (19/02/2003, fl. 20), 31 anos, 05 meses e 10 dias de tempo de contribuição e, até a data do ajuizamento da ação (27/11/2006, fl. 02), 35 anos, 09 meses e 03 dias, além de haver cumprido a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Importante consignar, apenas a título de esclarecimento, que, à época do requerimento administrativo, o demandante não fazia jus à aposentadoria pleiteada, ainda que proporcional, tendo em vista que não havia implementado o requisito etário exigido nas regras transitórias previstas na Emenda Constitucional n.º 20/98 (data de nascimento: 02/08/1950, fl. 17).

Por essa razão, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da citação (vide decisão desta Corte de Justiça, no AC n.º 0011428-82.2008.4.03.6109, 10ª Turma, Rel. Desembargadora Federal Lucia Ursaia, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/10/2016).

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Diante da sucumbência mínima do demandante (art. 86, parágrafo único, do NCPC), continuará o INSS a arcar com os honorários advocatícios, cuja forma de fixação fica mantida, à mingua de insurgência autoral.

Conforme se verifica do CNIS, a parte autora já recebe o benefício de aposentadoria por invalidez desde 16/08/2010 (NB 5423657497), razão pela qual deverá optar pelo benefício que entender mais vantajoso - a atual aposentadoria percebida ou a concedida nos presentes autos, sem mescla de efeitos financeiros, ou seja, elegendo a aposentadoria outorgada em nível administrativo, sucederá a renúncia à benesse concedida neste feito, bem como aos respectivos valores atrasados. Por outro lado, caso opte pela aposentadoria deferida judicialmente, os valores já pagos, na via administrativa, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial para, no tocante ao pleito relativo aos períodos de 04/05/1982 a 31/12/1984, 01/01/1985 a 31/03/1986, 01/04/1986 a 31/01/1989 e 01/01/1993 a 28/04/1995, julgar extinto o processo, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, inciso VI, do NCPC, bem como para reconhecer a ocorrência de sentença "citra petita" e, suprindo a omissão detectada (artigo 1.013, § 3º, inciso III, do NCPC), declarar o exercício de atividade especial no período de 01/03/1980 a 07/07/1981 e, ainda, para fixar o termo inicial do benefício a partir da data da citação e determinar que sejam abatidos do débito os valores já recebidos, resguardado o direito de opção pelo benefício mais vantajoso, nos termos da fundamentação. Mantida, no mais, a r. sentença recorrida, explicitados os critérios de incidência da correção monetária e juros de mora.

É como voto.