PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença proferida nos autos da ação em que se pleiteia a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial ou, subsidiariamente, a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de período laborado em atividades especiais.

A r. sentença proferida julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a insalubridade não restou comprovada. Embora isenta do pagamento das custas processuais, a parte autora foi condenada ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 700,00, observando-se o disposto no art. 12 da Lei 1.060/50.

Apela a parte autora arguindo, preliminarmente, a nulidade do julgado, por cerceamento de defesa. No mérito, aduz, em síntese, a possibilidade do reconhecimento das atividades especiais exercidas na função de marinheiro.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Preliminarmente, no que se refere a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão de falha na intimação dos advogados para especificação de provas, assevero que o CPC/73 estabelecia que a publicação em órgão de imprensa oficial deve conter os nomes das partes e dos advogados, de modo suficiente para sua identificação, sendo passível de nulidade, se efetivada sem a observância desta identificação mínima, salvo de não prejudicar a parte.

Por sua vez, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu, sob o regime dos recursos repetitivos, que só há invalidade do ato se o vício que o macula impossibilitar que o destinatário tenha ciência da intimação publicada. Ademais, consolidou o entendimento de que é válida a intimação de apenas um dos advogados constituídos, mesmo com pedido expresso de intimação nominal de todos eles, havendo nulidade somente quando houver requerimento prévio para que sejam feitas exclusivamente em nome de determinado patrono. Vejam-se os julgados:

À evidência, as publicações pela imprensa oficial somente podem ser direcionadas aos advogados que tiverem poderes para receber a intimação do ato processual.

A questão da nulidade decorrente de vício na publicação de intimações merece temperamentos, eis que, segundo o princípio pas de nullitté sans grief, consagrado pelos artigos 244 e 249, § 1º, do CPC/73, não se pronuncia a nulidade sem a demonstração do prejuízo sofrido pela parte que a suscita.

No caso dos autos, a parte autora outorgou procuração à diversos advogados do escritório Franzese Advocacia, incluindo os subscritores da petição inicial: Cleiton Leal Dias Junior e Katia Helena Fernandes Simões Amaro, sendo que requereu expressamente neste ato que as intimações deveriam ser feitas em nome de Eraldo Aurélio Rodrigues Franzese e Cleiton Leal Dias Junior (fl. 07). Requereu a produção de provas.

Tramitando o feito, o juízo a quo proferiu despacho determinando às partes especificarem as provas que pretendiam produzir, todavia foi certificado nos autos o decurso do prazo sem a respectiva manifestação, culminando na prolação de sentença de improcedência, com a expressa argumentação de que "as partes não se interessaram pela produção de provas".

Em sede de apelação, a parte autora suscitou a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista ter sido obstado o direito à produção da prova pericial, em razão de sua intimação deficiente acerca do despacho que determinou a especificação de provas, posto que não foram intimados os advogados indicados na petição inicial como aptos a receber intimações em nome da parte autora.

Tratando-se de nulidade relativa, ou seja, aquela alegada somente em caso de comprovado prejuízo à parte, caberia ao autor o ônus que comprovar que a intimação se deu de forma equivocada, o que não ocorreu, à vista que não há nos autos a comprovação de que a intimação se deu em nome de advogados diversos daqueles indicados na inicial, a qual poderia ser demonstrada por meio de cópia do Diário de Justiça do Estado de São Paulo ou até mesmo cópia da via eletrônica das publicações feita pela Associação dos Advogados.

Nesse contexto, não há que se falar em nulidade da sentença por violação ao contraditório, ampla defesa ou cerceamento de defesa, razão pela qual passo à analise do mérito.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

Pleiteia a parte autora por meio desta ação a conversão da aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais.

De início, verifica-se que os interregnos ainda controversos correspondem às atividades especiais nos períodos compreendidos entre 21/06/78 e 31/08/93 e entre 01/09/93 a 28/03/03.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade, os períodos compreendidos entre 21/06/78 e 31/08/93 e entre 01/09/93 a 28/04/95 devem ser reconhecidos como especiais, porquanto restou comprovada às fls. 19/20 a atividade como "moço de convés" e "marinheiro de convés" na Cia Docas do Estados de São Paulo, com atividades como atracação, desatracação, dar cabos de reboque, substituir material de massame, poleame, costuras de cabos, picar ferrugens e outros serviços atinentes à categoria, o que autoriza o enquadramento pela categoria profissional, nos termos do código 2.4.2 do Decreto nº 53.831/64.

Da mesma forma, para o período compreendido entre 29/04/95 e 09/12/97, embora não seja possível o enquadramento pela categoria profissional após 28/04/95, restou comprovada a exposição habitual e permanente aos agentes químicos apontados nos informativos acostados às fls. 19/20 (óleo diesel, querosene, óleos lubrificantes, graxas, gases e vapores de tintas e solventes), o que permite o reconhecimento como especial, nos termos do código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Já no pertinente ao período compreendido entre 10/12/97 e 28/03/03, a legislação previdenciária exige a apresentação de laudo técnico ou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário para o período, a fim de comprovar a exposição, habitual e permanente, a agentes nocivos. No entanto, tais documentos não constam dos autos, o que inviabiliza o reconhecimento do período como especial.

Portanto, a soma dos períodos especiais aqui reconhecidos não redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que impede a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Não havendo prejuízo de ordem processual, passo à análise do pedido subsidiário, vez que tanto a aposentadoria especial como a aposentadoria por tempo de serviço são espécies do mesmo gênero de benefícios, devendo o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) da aposentadoria da parte autora (NB nº 42/129.129.350-4) em decorrência do reconhecimento das atividades especiais.

Eventuais diferenças decorrentes do recálculo de sua RMI são devidas desde a data do requerimento administrativo em 28/03/03, uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários ao reconhecimento das atividades especiais desde então.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, a partir da citação e observado o prazo prescricional de cinco anos, de acordo com os critérios fixados no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Na esteira desse entendimento, cumpre destacar decisões desta E. Sétima Turma: AgLegal/ApelReex nº 0000319-77.2007.4.03.6183/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, 7ª Turma, data do julgamento 23/02/2015; AC nº 0037843-62.2014.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, 7ª Turma, data do julgamento 26/02/2015; AC nº 0000458-61.2013.4.03.6005/SP, Rel. Des. Fed. Denise Avelar, 7ª Turma, data do julgamento 27/02/2015.

Insta esclarecer que não desconhece este Relator o alcance e abrangência da decisão proferida nas ADIs nºs 4.357 e 4.425, nem tampouco a modulação dos seus efeitos pelo STF ou a repercussão geral reconhecida no RE 870.947 pelo E. Ministro Luiz Fux no tocante à constitucionalidade da TR como fator de correção monetária do débito fazendário no período anterior à sua inscrição em precatório.

Contudo, a adoção dos índices estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal para a elaboração da conta de liquidação é medida de rigor, porquanto suas diretrizes são estabelecidas pelo Conselho da Justiça Federal observando estritamente os ditames legais e a jurisprudência dominante, objetivando a unificação dos critérios de cálculo a serem adotados na fase de execução de todos os processos sob a sua jurisdição.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC/15, considerando as parcelas vencidas até a data do acórdão, de acordo com parágrafo 11 do mesmo dispositivo.

O INSS é isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 4º, inc. I, da Lei Federal nº 9.289/96, devendo reembolsar as despesas devidamente comprovadas.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação da parte autora reconhecer as atividades especiais nos períodos compreendidos entre 21/06/78 e 31/08/93 e entre 01/09/93 e 09/12/97 e determinar a revisão da RMI da aposentadoria por tempo serviço da parte autora, fixando os consectários legais nos termos explicitados na decisão.

É como voto.