PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação da parte autora e à remessa necessária e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que se pleiteia a revisão da RMI de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante (a) o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais (01.03.78 a 30.09.80, 05.10.82 a 16.04.90, 09.12.89 a 18.10.93, 21.02.94 a 28.02.99 e de 01.03.99 a 19.12.2006); (b) a consideração de valores corretos de salários de contribuição nos meses de 01 e 02/99, 04 e 05/2002, 08 a 11/2002, 06/2003, 11 e 12/2004 e de 09/2005 a 09/2006.

Sustentou a parte autora que no cálculo da RMI foram computados valores de salário de contribuição equivalentes ao salário mínimo, em manifesta divergência aos salários de contribuição efetivamente praticados, decorrentes de vínculos empregatícios firmados no período.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a revisão do benefício para, comprovados os vínculos empregatícios, considerar no período básico de cálculo (PBC) os salários de contribuição efetivos nos meses de 01 e 02/99, 04 e 05/2002, 08 a 11/2002, 06/2003, 11 e 12/2004 e de 09/2005 a 09/2006, independentemente da comprovação do recolhimento de contribuições previdenciárias, cuja responsabilidade é do empregador. Condenou o INSS, em consequência, ao pagamento das diferenças desde a data do requerimento administrativo (20.12.2006 - fls. 20), corrigidas monetariamente nos termos do Provimento CGJF nº 64 e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Diante da sucumbência recíproca, fixou os honorários de advogado em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, valor devido por ambas as partes.

Sentença submetida à remessa necessária.

Apela a parte autora, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa ante o indeferimento do pedido de expedição de ofícios às ex-empregadoras e de prova pericial contábil e testemunhal, com vistas a comprovar o labor em condições especiais. No mérito, pugna pelo reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 01.03.78 a 30.09.80, 05.10.82 a 16.04.90, 09.12.89 a 18.10.93, 21.02.94 a 28.02.99 e de 01.03.99 a 19.12.2006 e a consequente condenação do INSS em honorários de advogado e concessão da tutela antecipada, indeferida na sentença.

Por sua vez, apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sustentando que o cálculo da RMI do benefício foi realizado com base nos dados lançados no sistema CNIS, no qual inexistia lançamento de salário de contribuição nas competências impugnadas pela parte autora. Argumenta, ainda, inexistir prova do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas no período. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto ao termo inicial do pagamento das diferenças apuradas a partir da data da citação e aos critérios de correção monetária, com a aplicação da Lei 11.960/09.

Contrarrazões pelas partes apeladas.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço dos recursos de apelação.

Em relação à preliminar arguida pela parte autora, afasto a alegação de cerceamento de defesa, posto que, no caso dos autos, os documentos acostados são, em tese, hábeis à comprovação das atividades especiais, mostrando-se desnecessária a produção de outras provas e esclarecimentos periciais.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

Pleiteia a parte autora por meio desta ação a revisão da RMI da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais.

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 01.03.78 a 30.09.80, 05.10.82 a 16.04.90, 09.12.89 a 18.10.93, 21.02.94 a 28.02.99 e de 01.03.99 a 19.12.2006.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade nos períodos de 01.03.78 a 30.09.80 e de 05.10.82 a 16.04.90, laborados nas funções de copeira, lactarista, dispenseira e cozinheira, todos do setor de Copa do Hospital São Bernardo S/A; de 09.12.89 a 18.10.93, laborado na função de ajudante de cozinha do hospital Neomater S/C Ltda.; de 21.02.94 a 28.02.99 e de 01.03.99 a 19.12.2006, laborados na função de cozinheira junto à Saúde ABC Serviços Médicos Hospitalares Ltda., inviável o reconhecimento das atividades como especiais, posto que não houve comprovação da exposição, de forma habitual e permanente, a agentes agressivos, nos termos dos documentos (formulário DIRBEN-8030, DSS-8030 e laudos técnicos) acostados às fls. 57/59 e 62/70.

Consta expressamente dos documentos de fls. 57/59, pertinente ao período de 01.03.78 a 30.09.80 e de 05.10.82 a 16.04.90, que a parte autora "embora exerça atividade insalubre originada pela presença dos agentes biológicos, a exposição da mesma a estes agentes, não ocorre de maneira habitual e nem permanente, conforme avaliações ambientais".

Com relação aos períodos remanescentes (09.12.89 a 18.10.93, 21.02.94 a 28.02.99 e de 01.03.99 a 19.12.2006), consta dos laudos técnicos de fls. 62, 64, 66 e 70 a ausência da habitualidade na eventual exposição a agentes biológicos, sendo que os documentos de fls. 63, 65, 68/69 (formulário DSS-8030 e PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário) sequer apontam a exposição da parte autora a quaisquer agentes nocivos.

Com relação à revisão da RMI, considerados os salários de contribuição nos meses de 01 e 02/99, 04 e 05/2002, 08 a 11/2002, 06/2003, 11 e 12/2004 e de 09/2005 a 09/2006, cujos vínculos empregatícios restaram devidamente comprovados (anotação em CTPS - fls. 27/28), a sentença deve ser mantida, notadamente em razão do reconhecimento expresso do INSS, manifestado em contestação (fls. 186/210), de haver incorrido em equívoco ao desconsiderar os salários de contribuição das competências de 09/2005 a 09/2006.

O artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, com redação alterada pela Lei n.º 9.876/99, previa que os benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº. 8.213/91) deveriam ser calculados, com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondente a oitenta por cento de todo o período contributivo.

Por ocasião da Lei nº 9.032/95, o artigo 34 da Lei de Benefícios passou a determinar:

O art. 79, I, da Lei 3.807/60 e atualmente o art. 30, I, a, da Lei 8.213/91, dispõem que o recolhimento das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, razão pela qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de tais recolhimentos, devendo ser computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. Nesse sentido, TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633.

Somente com a superveniência da Lei nº 10.403/02, acrescentou à Lei nº 8.213/91 o art. 29-A que, em sua redação original, determinava: "O INSS utilizará, para fins de cálculo do salário de benefício, as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre as remunerações dos segurados."

Acresça-se que, no tocante à legalidade do § 2º do artigo 29 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/91 que, ao fixarem a forma de cálculo do valor inicial do benefício estabeleceram que o salário-de-benefício deve observar o limite máximo do salário-de-contribuição, o C. Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática (RE 280382, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 03/04/2002, p. 00114), declarou a constitucionalidade de tais dispositivos, sob o fundamento de que o limite máximo do salário-de-benefício não contraria a Constituição, pois o texto expresso do originário artigo 202, dispôs apenas sobre os trinta e seis salários de contribuição que formam o período básico de cálculo e a atualização de todos, detendo-se, portanto, às finalidades colimadas.

Deste modo, reconhecida a constitucionalidade do teto do salário-de-benefício instituído pelo § 2º do artigo 29 e artigo 33 da Lei nº 8.213, pelo Pretório Excelso, não merece acolhida qualquer demanda dos segurados quanto à incidência ou não, de limites máximos de valor ao efetuar o cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Ademais, não há incompatibilidade entre o art. 136 e o art. 29, §2º ambos da Lei de Benefícios, pois enquanto o art. 136 elimina critérios estatuídos na legislação pretérita, o art. 29, §2º cria novo limite máximo para o salário de benefício.

Neste contexto, deverá o INSS considerar os salários de contribuição efetivamente recolhidos e, subsidiariamente, os valores constantes do sistema CNIS, observando-se, no entanto, os limites (tetos) fixados na legislação vigente à época da implementação dos requisitos.

Assim, deve o INSS proceder ao recálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício da parte autora (NB nº 42/143.936.981-7), considerando-se os salários de contribuição efetivamente apurados nos meses de 01 e 02/99, 04 e 05/2002, 08 a 11/2002, 06/2003, 11 e 12/2004 e de 09/2005 a 09/2006.

São devidas as diferenças decorrentes do recálculo de sua RMI desde a data do requerimento administrativo em 20.12.2006 (fls. 20), tendo em vista o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício desde então.

Ressalte-se a inocorrência da prescrição quinquenal (artigo 103, §único, da Lei n° 8.213/91), uma vez que o pedido administrativo foi apresentado em 20.12.2006 (fls. 20) e a presente ação, ajuizada em 17.11.2009 (fls. 02).

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

No que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora e à remessa necessária e dou parcial provimento à apelação do INSS, para fixar os critérios de atualização do débito nos termos explicitados na decisão.

Por fim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas e que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), concedo a tutela antecipada e determino, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata revisão da renda mensal inicial - RMI a ser apurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

É como voto.