PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA INEXISTENTE. PEDIDOS DIVERSOS. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA APOSENTADORIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, e fixar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, ajuizado por Mauro Donizeti Reginaldo em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo qual almeja a transformação da sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou, sucessivamente, o aumento do tempo total de contribuição, com reflexos em sua renda mensal inicial. Busca, também, a condenação da autarquia previdenciária em danos materiais - decorrentes de mora administrativa -, e danos morais, por conta do longo tempo de tramitação do processo administrativo. Requer a antecipação dos efeitos da tutela.

Juntou procuração e documentos (fls. 43/249 e 252/395).

Indeferida a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 398).

Contestação do INSS às fls. 405/424, na qual sustenta o não enquadramento das atividades exercidas pela parte autora como sendo de natureza especial, bem como a impossibilidade de se converter período de trabalho comum em especial, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido. Ainda, argumenta inexistir dever de indenizar, uma vez que todos os autos da administração foram pautados pelo princípio da legalidade.

Processo administrativo carreado aos autos às fls. 426/498, 501/749 e 752/766.

Houve réplica (fls. 772/806).

Sentença às fls. 807/812 extinguiu, sem resolução do mérito, o pedido de revisão do benefício previdenciário, sob o fundamento da coisa julgada material, e julgou improcedentes os pedidos de dano material e moral.

Apelação da parte autora às fls. 821/858, pugnando pelo afastamento da coisa julgada, e, no mérito, busca a total procedência dos pedidos deduzidos na inicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 11.10.1956, o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 12.03.1998 a 12.01.2004, bem como a conversão de tempo comum em especial, nos interregnos laborados entre 16.08.1971 a 12.10.1977, 10.03.1978 a 06.06.1979 e 20.02.1984 a 10.10.1984, condenando o INSS ao pagamento de danos materiais e morais, e a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da data em que a autarquia tomou conhecimento da especialidade do interregno acima citado, com o consequente cancelamento da sua aposentadoria por tempo de contribuição, ou a revisão do seu atual benefício, pelo aumento do período contributivo.

Da preliminar de coisa julgada.

Inicialmente, afasto a presença de coisa julgada reconhecida pela sentença de origem.

Como já amplamente demonstrado pelo autor no corpo do recurso apresentado, a coisa julgada material é a qualidade que se atribui à sentença, quando verificado o julgamento com resolução do mérito, não mais passível de recurso. Por ela, a decisão se torna imutável, sendo limitada subjetivamente às partes e, objetivamente, pelo que fora decidido no dispositivo do julgado. Assim dispõe o CPC/2015 em seus artigos 502, 503 e 506:

Desse modo, verifico que o processo nº 2005.63.03.010841-2, ajuizado pelo autor em face do INSS, no âmbito do Juizado Especial Federal de Campinas - SP, tratou, apenas, da especialidade do período laborado entre 16.08.1971 a 12.10.1977, a fim de que lhe fosse concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (fls. 174/210). Versando a presente ação sobre pedidos diversos do que aquele formulado na ação apontada - reconhecimento do exercício de atividade especial de período diverso, conversão de períodos comuns em especiais e condenação em danos materiais e morais -, não há óbice para a apreciação do mérito processual.

Da conversão "inversa".

No tocante à conversão de atividade comum em especial, releva ressaltar que o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, admitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, possibilitando, assim, a conversão do tempo de especial para comum, e deste para aquele, nos seguintes termos:

De outro turno, os Decretos nº 357, de 07.12.1991, e nº 611, de 21.07.1992, que dispuseram sobre o regulamento da Previdência Social, vaticinaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, observando-se a tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com a edição da Lei nº 9.032/95, foi introduzido o § 5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

No julgamento do EDREsp 1310034, submetido ao regime dos recursos representativos de controvérsia, o C. STJ assentou orientação no sentido da inaplicabilidade da norma que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, nos termos da ementa abaixo colacionada:

Destarte, haja vista que no caso em tela o requerimento administrativo foi posterior à edição da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de 16.08.1971 a 12.10.1977, 10.03.1978 a 06.06.1979 e 20.02.1984 a 10.10.1984.

Da atividade especial.

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, é de se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 35 (trinta e cinco) anos de tempo comum (fls. 684/685), sendo reconhecido como especial os períodos de 04.10.1979 a 24.01.1983 e 15.10.1984 a 25.09.1995. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida no período de 12.03.1998 a 12.01.2004.

Ocorre que, no período de 12.03.1998 a 12.01.2004, a parte autora, exercendo as funções de montador e laminador, esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (fls. 222/224), devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesse período, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.

Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de tempo especial, insuficientes para concessão da pleiteada transformação da sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Entretanto, com os novos períodos especiais ora reconhecidos, a parte autora alcança 37 (trinta e sete) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de tempo de contribuição, na data do requerimento administrativo (D.E.R. 28.11.2006; fls. 684/685), o que necessariamente implica em alteração da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantada, observada a fórmula de cálculo do fator previdenciário.

Destarte, a parte autora faz jus à revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição, apenas para que o tempo de contribuição total reconhecido seja majorado para 37 (trinta e sete) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias, na data do requerimento administrativo.

Por ter apresentado a documentação comprobatória do período especial aqui reconhecido, apenas, após o julgamento do recurso administrativo, que acatou o pedido do autor para a reafirmação da D.E.R, descabe fixá-la em momento anterior.

Em relação ao pedido de indenização por danos morais, entendo que não procede, porquanto a 10ª Turma desta Colenda Corte tem adotado o entendimento segundo o qual o mero indeferimento do pedido na via administrativa não é suficiente à demonstração do alegado dano à esfera extrapatrimonial, devendo restar devidamente comprovado nos autos a atuação do agente público em afronta aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Neste sentido:

Por sua vez, não há que se falar em pagamento de danos materiais, uma vez que o processo administrativo atendeu os requisitos legais, viabilizando o contraditório e a ampla defesa. O prolongamento do procedimento - que teria dado ensejo à mora administrativa - se deu em função da interposição de diversos recursos (fls. 473/475, 507/509), apresentação de documentos posteriores à data do requerimento administrativo (fls. 589/594), pedidos de reafirmação da D.E.R. (fls. 517/520), bem como o ajuizamento de demanda contra o INSS (fls. 544/580).

Finalmente, a correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para afastar a coisa julgada, e, fixando, de ofício, os consectários legais, julgar parcialmente procedente o pedido, e condenar o réu a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado (NB 42/101.596.864), a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 28.11.2006; fls. 684/685), observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada

As verbas acessórias e as prestações em atraso também deverão ser calculadas na forma acima estabelecida, em fase de liquidação de sentença.

É como voto.