PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE...

1. Cerceamento de defesa configurado, vez que a parte pugnou expressamente pela produção de provas.

2. Violação ao princípio da ampla defesa. Nulidade da sentença.

3. Sentença anulada e devolvidos os autos para o Juízo de origem para que oportunize às partes a produção de provas, dando regular processamento ao feito.

3. Preliminar acolhida. Sentença anulada. No mérito, apelação da parte autora e apelação do INSS prejudicadas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de nulidade e, no mérito, julgar prejudicadas as apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial e, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de período trabalhado em atividades especiais, sua conversão em tempo comum e cômputo aos demais períodos de trabalho urbano.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como laborado(s) em atividade(s) especial(ais) o(s) período(s) de 16/07/91 a 06/05/2013, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, com DIB na data do requerimento administrativo (06/05/13), condenando-o, em consequência, ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente, com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal e acrescidas de juros de mora de 1% até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, a partir de quando serão reduzidos para 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Dispensado o reexame necessário, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/73.

Apela parte autora, alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa ante o indeferimento de prova pericial requerida. No mérito, afirma o exercício de atividades especiais também no(s) período(s) de 02/01/85 a 30/06/91, pleiteando o seu reconhecimento e a concessão da aposentadoria especial.

O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por sua vez, alega, preliminarmente, que seja conhecida a remessa necessária. No mérito, alega que o autor não comprovou o exercício de atividade especial, sendo insuficiente o conjunto probatório produzido. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora, com a aplicação da Lei nº 11.960/09, o reconhecimento da prescrição quinquenal, bem como a redução do montante arbitrado a título de honorários advocatícios.

Contrarrazões pela parte autora, requerendo a manutenção da sentença.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Preliminarmente, no pertinente à alegação de cerceamento de defesa e pedido de manutenção dos efeitos da sentença, o compulsar dos autos revela que o autor, na petição inicial, protestou pela produção de provas, especialmente prova pericial, solicitando, ainda, que fosse oficiado para que a empresa "Sasazaki Ind. Com. Ltda." esclarecesse se o autor durante seu labor laborou com a "solda", conforme descrito no PPP, sob o argumento de que tal documento não traz as informações precisas.

Em fase de instrução probatória, instada a se manifestar sobre as provas que pretendia produzir (fl. 50), a parte autora reiterou seu pedido de realização de perícia técnica.

À fl. 57, o MM. Juiz a quo determinou a intimação da parte autora para que, no prazo de 30 dias, apresentasse documentação hábil à comprovação do exercício da atividade especial no período de 02/01/12 a 06/05/13 ou justificasse, documentalmente, a impossibilidade de fazê-lo.

O autor deixou o prazo decorrer in albis, conforme se verifica na certidão de fl. 57 verso.

Intimado novamente, o autor apresentou o PPP relativo à empresa Sasazaki Ind. Com. Ltda., requerendo a designação de perícia técnica e oitiva de testemunhas para a comprovação de que sempre exerceu sua atividade ligada à solda.

No entanto, o MM. Magistrado a quo procedeu ao julgamento antecipado da lide, entendendo que não é possível reproduzir fidedignamente o ambiente de trabalho nas perícias feitas por similaridade e que tal prova não tem a mesma valoração daquela obtida no local em que foram efetivamente exercidas as atividades laborais pelo requerente.

Nesse passo, a sentença, considerando que não há nos autos qualquer documento (laudo ou formulário) demonstrando que a atividade estava sujeita a algum agente nocivo ou fator de risco, não reconheceu a atividade especial laborada no período de 02/01/85 a 30/06/91, na empresa falida, conforme declarado pelo autor, Cadeimar Indústria e Comércio de Móveis Ltda.

Em que pese o entendimento adotado pelo I. Juiz sentenciante, entendo que, neste caso, a produção da prova pericial por similaridade é imprescindível para uma melhor análise dos fatos e solução da lide.

Ressalto que a realização de perícia por similaridade é possível quando restar comprovada a inexistência da empresa empregadora, a demonstração do mesmo objeto social e que as condições ambientais da empresa vistoriada e a tomada como paradigma sejam similares.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.6. A perícia indiretaou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.(REsp 1370229/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11/03/2014)

Configurado o cerceamento de defesa, não pode prevalecer a r. sentença.

Justifica-se a necessidade da produção de provas sempre que exista um fato que escape do conhecimento do julgador e cuja aferição dependa de conhecimento especial, seja testemunhal, técnico ou científico.

Dessa forma, necessária a dilação probatória tal como requerida, a fim de que se estabeleça o devido contraditório, bem como permita a melhor instrução processual, permitindo um completo convencimento do julgador sobre a matéria de fato controvertida.

Deve, portanto, ser anulada a sentença e devolvidos os autos para o Juízo de origem para que oportunize às partes a produção de perícia técnica e o regular processamento, objetivando a comprovação do labor em condições especiais nos períodos pleiteados.

Destarte, tendo em vista que além de reconhecer as atividades especiais no período de 16/07/91 a 06/05/13, a sentença determinou a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, com a antecipação de tutela para a implantação imediata do benefício.

Assim, considerando o caráter alimentar das prestações reclamadas, o que por si só evidencia o risco de dano irreparável, mantenho a concessão da tutela antecipada, nos termos em que determinado na sentença recorrida.

Ante o exposto, acolho a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela parte autora para anular a r. sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem para regular processamento, com a devida dilação probatória, restando prejudicadas a apelação da parte autora e a apelação do INSS.

É como voto.