PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RE Nº 661. 256/SC. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TRF3. 0006271-90.2014.4.03.6183

1. O C. Supremo Tribunal Federal, na sessão de julgamento do dia 26.10.2016, proferiu decisão no RE nº 661.256/SC, submetido à sistemática da repercussão geral estabelecida no artigo 543-B do Código de Processo Civil/1973, no sentido de ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada "desaposentação".

2. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

3. Apelação do INSS e remessa necessária providas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que se pleiteia a renúncia de benefício previdenciário (NB 42/161.103.915-8 com DIB na DER em 25.01.2013 - fls. 63), a fim de obter concessão imediata de novo benefício (aposentadoria especial), com o cômputo de período posterior à DER.

Valor atribuído à causa: R$ 58.456,99 em 17.07.2014.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando ao INSS o cancelamento do benefício ativo (42/161.103.915-8) e a implantação de novo benefício em favor da parte autora, com RMI calculada pela contadoria judicial (fls. 249), com DIB na data da propositura da ação, condenando-o, em consequência, ao pagamento das diferenças, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 15% (quinze por cento) do valor da condenação. Não houve condenação em custas.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a revisão imediata do benefício.

Sentença submetida à remessa necessária.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, sustentando o descabimento da tutela antecipada e a inadmissibilidade do cômputo de período posterior à do requerimento administrativo, por ausência de previsão legal da desaposentação. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença quanto à observância da prescrição quinquenal e aos honorários de advogado, devendo ser fixados em 10% do valor da condenação.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Improcede a pretensão da parte autora ao cômputo de período contributivo posterior à DER (posterior a 25.01.2013 - fls. 63), com vistas à percepção de benefício mais vantajoso, segundo a parte autora, a aposentadoria especial.

O requerimento administrativo constitui ato formal de manifestação da vontade que determina toda uma série encadeada de atos técnicos e administrativos que redundarão ou não na concessão do benefício previdenciário.

Cumpre observar que, para o cálculo dos benefícios previdenciários, deve ser observada a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão, sendo fixado o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo.

Concedido o benefício, tal ato se reveste da proteção da lei, como ato jurídico perfeito e acabado, não se admitindo a renúncia e a retratação da manifestação da vontade, sendo que, nesse sentido, o C. Supremo Tribunal Federal, na sessão de julgamento do dia 26.10.2016, proferiu decisão no RE nº 661.256/SC, submetido à sistemática da repercussão geral estabelecida no artigo 543-B do Código de Processo Civil/1973, na análise das hipóteses da chamada "desaposentação".

Neste contexto, para os casos de concessão da aposentadoria por tempo de serviço, o art. 54 da Lei 8.213/91 se reporta expressamente ao art. 49 da mesma lei, no sentido de determinar que a data de início da aposentadoria por tempo de serviço, assim como da aposentadoria por idade, será fixada:

"Art. 49. omissis

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

da data do desligamento do emprego, quanto requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a"."

Assim, verifica-se que o requerimento administrativo é o marco temporal que formaliza a intenção de se aposentar, notadamente para os segurados que optam por continuar a trabalhar, como no caso do autor.

A data de início do benefício somente retroagiria à data do desligamento, caso o requerimento do benefício ocorresse em até 90 dias de tal desligamento, visando prestigiar o segurado com a melhor solução de continuidade após a cessação da atividade profissional.

Contudo, pretende o autor, ao contrário, alterar a DIB, fixada na data do requerimento administrativo (25.01.2013 - fls. 63), para data posterior, ao argumento de que na continuidade das contribuições previdenciárias, faria jus a um benefício mais vantajoso, o que acarretaria em considerável diferença no cálculo de novo salário de benefício.

Ora, absolutamente inviável o pleito do autor, vez que não há qualquer fundamento legal para tanto, pretendendo de forma oblíqua, alterar a DIB de seu benefício sob o argumento de que houve erro de fato na manifestação da vontade (requerimento administrativo).

Ocorre que, o erro de fato não se confunde com a falsa interpretação da lei, de modo que ao formalizar requerimento administrativo para concessão de benefício previdenciário o autor desencadeou processo irretratável e se condicionou à forma de cálculo vigente em tal data, ainda que circunstância superveniente lhe revele cálculo mais vantajoso.

Frise-se, oportunamente, que a legislação atual sequer autoriza a percepção da aposentadoria especial àquele que não se desliga da atividade tida por especial (art. 57, §8º da Lei 8.213/91).

Ademais, verifica-se que a soma dos períodos especiais reconhecidos pelo INSS no âmbito administrativo (28.08.84 a 05.03.97 e de 01.06.2004 a 15.01.2013 - fls. 128) não redunda no total de mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que impede a conversão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Assim, afastada a pretensão inicial, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida (fls. 180), fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, para julgar improcedente o pedido. Revogo a tutela antecipada e determino a devolução das diferenças indevidamente pagas a esse título, conforme fundamentação.

É como voto.