Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5191820-76.2020.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NILSON MARTINS LOPES JUNIOR
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
15/12/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 20/12/2021
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. ART. 59 E ART. 62 DA LEI Nº 8.213/91. ANULAÇÃO DO CANCELAMENTO
ADMINISTRATIVO DA DER. BENEFÍCIO DEVIDO A PARTIR DA DATA DO INÍCIO DA
INCAPACIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
- De ofício, retifico o dispositivo da r. sentença, para que onde consta "pagar em favor da parte
autora o benefício de auxílio acidente", passe a constar "pagar em favor da parte autora o
benefício de auxílio-doença", por se tratar de evidente erro material.
- A parte autora alega que o cancelamento da data de requerimento administrativo é nula, pois
apenas queria a remarcação da perícia, não tendo efetuado novo pedido administrativo.
- Há provas de que o INSS promoveu o cancelamento à revelia da parte autora, inviabilizando o
recebimento do auxílio-doença desde a data do primeiro requerimento.
- A data de início do benefício deve retroagir à data de início de incapacidade, atestada em
18/10/2016.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, com as alterações
promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10 de agosto de 2020.
- No tocante aos juros de mora, falta interesse recursal à autarquia, uma vez que a sentença foi
proferida nos termos do seu inconformismo.
- Erro material retificado de ofício. Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5191820-76.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCEL ANTONIO LOPES DE MEIRA
Advogado do(a) APELADO: JOSIMAR RAFAEL OLIVEIRA ROSA - SP311183-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5191820-76.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCEL ANTONIO LOPES DE MEIRA
Advogado do(a) APELADO: JOSIMAR RAFAEL OLIVEIRA ROSA - SP311183-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Senhor JuizFederal Convocado NILSON LOPES (Relator):Proposta ação de conhecimento
de natureza previdenciária, objetivando a anulação do cancelamento do requerimento
administrativo nº 176509360, bem como a concessão do auxílio-doença no período de
15/10/2016 a 12/12/2016, sobreveio sentença de procedência do pedido (id 126901169), para
conceder o auxílio-doença no referido período, fixando juros de mora e correção monetária,
bem como honorários advocatícios em10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas
até a data da sentença. Foi reconhecida a isenção de custas ao INSS.
A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação (id 126901172),
pugnando pela reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido, por entender que a
parte não comprovouque o primeiro requerimento administrativo foi feito em 15/10/2016,
alegando haver contradição nos fatos narrados. Subsidiariamente, requer o desconto dos
períodos em que houve contribuição, bem como que os consectários legais sejam fixados nos
termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões (id 126901176), os autos foram remetidos a este Tribunal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5191820-76.2020.4.03.9999
RELATOR:Gab. 36 - JUIZ FEDERAL CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCEL ANTONIO LOPES DE MEIRA
Advogado do(a) APELADO: JOSIMAR RAFAEL OLIVEIRA ROSA - SP311183-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor JuizFederal Convocado NILSON LOPES (Relator):Recebo o recurso de apelação,
nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil, por ser tempestivo.
Inicialmente, retifico, de ofício, o dispositivo da r. sentença, para que onde consta "pagar em
favor da parte autora o benefício de auxílio acidente", passe a constar "pagar em favor da parte
autora o benefício de auxílio-doença", por se tratar de evidente erro material.
A parte autora alega que formulou orequerimento administrativo em 15/10/2016 e, em razão da
demora na marcação da perícia, contatou o INSS para que pudesse ser agendada data mais
próxima. Entretanto, por equívoco, a autarquia cancelouo requerimento nº 176509360 e
gerouum novo requerimento, de nº 177699937, com DER em 13/12/2016. Diante disso, o
benefício foiconcedido no período de 13/12/2016 a 19/12/2016.
Pleiteia o apelante, assim, a concessão do auxílio-doença no período de 15/10/2016 a
12/12/2016.
Em que pese o fato da parte autora não trazer aos autos o comprovante do requerimento
administrativo nº 176509360, datado de 15/10/2016, há nos autos cópia das telas do sistema
SABI do INSS (id 126901158), que mostram tanto o agendamento em 15/10/2016, quanto o
requerimento de cancelamento feito pelo controle operacional da autarquia, confirmando a
versão apresentada pelo demandante.
O INSS, por sua vez, não trouxe provas que ilidissem as conclusões de veracidade dos fatos.
Verifica-se, entretanto, que segundo atestado médico Id 126901155 - Pág. 1, o autor deveria
permanecer afastado das atividades laborativas, em razão de procedimento cirúrgico, por
sessenta dias a partir de 18/10/2016.
Assim, o benefício deve retroagir à data de início da incapacidade, fixada em 18/10/2016 (id
126901158), devendo ser mantido até 12/12/2016, dia anterior à alteração na DER.
Ressalte-se que, no caso de concessão de benefício por incapacidade, o recolhimento de
contribuições previdenciárias não é indicativo de exercício de atividade laborativa, implica,
muitas vezes, na necessidade de contribuir para a manutenção da qualidade de segurado e não
significa retorno ao trabalho.
Além disso, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em
24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013 - Recurso Especial
repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN), firmou posicionamento
no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente”, conforme ementa a seguir transcrita:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema,
importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei:
aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto
não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido,
e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
Não há que se falar, dessa forma, em desconto dos valores correspondentes aos períodos em
que houve recolhimentos no curso do processo.
A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, com as alterações
promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10 de agosto de 2020.
No tocante aos juros de mora, falta interesse recursal à autarquia, uma vez que a sentença foi
proferida nos termos do seu inconformismo.
Diante do exposto, DE OFÍCIO, RETIFICO O ERRO MATERIAL CONSTANTE DO
DISPOSITIVO, NÃO CONHEÇO DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS, no tocante aos juros de
mora E, NA PARTE CONHECIDA, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar o termo
inicial do benefício em 18/10/2016, na forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. AUXÍLIO-
DOENÇA. ART. ART. 59 E ART. 62 DA LEI Nº 8.213/91. ANULAÇÃO DO CANCELAMENTO
ADMINISTRATIVO DA DER. BENEFÍCIO DEVIDO A PARTIR DA DATA DO INÍCIO DA
INCAPACIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
- De ofício, retifico o dispositivo da r. sentença, para que onde consta "pagar em favor da parte
autora o benefício de auxílio acidente", passe a constar "pagar em favor da parte autora o
benefício de auxílio-doença", por se tratar de evidente erro material.
- A parte autora alega que o cancelamento da data de requerimento administrativo é nula, pois
apenas queria a remarcação da perícia, não tendo efetuado novo pedido administrativo.
- Há provas de que o INSS promoveu o cancelamento à revelia da parte autora, inviabilizando o
recebimento do auxílio-doença desde a data do primeiro requerimento.
- A data de início do benefício deve retroagir à data de início de incapacidade, atestada em
18/10/2016.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de
Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, com as alterações
promovidas pela Resolução nº 658/2020 - CJF, de 10 de agosto de 2020.
- No tocante aos juros de mora, falta interesse recursal à autarquia, uma vez que a sentença foi
proferida nos termos do seu inconformismo.
- Erro material retificado de ofício. Apelação parcialmente conhecida e parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu DE OFÍCIO, RETIFICAR O ERRO MATERIAL CONSTANTE DO
DISPOSITIVO, NÃO CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DO INSS, no tocante aos juros
de mora E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para fixar o termo
inicial do benefício em 18/10/2016, na forma da fundamentação., nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA