Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5584128-92.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
02/12/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/12/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 8.213/91. NETA.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.
I - Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a
aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.
II - Considerando que o falecimento ocorreu em 03.03.2018, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
III - A qualidade de segurada da falecida está comprovada, eis que era beneficiária de
aposentadoria por tempo de contribuição.
IV - A de cujus era avó paterna da autora e obteve a guarda judicial em 2002, conforme
comprovado pelo Termo de Guarda juntado aos autos.
V - Na redação original, o §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 equiparava a filho o menor sob guarda
por determinação judicial.
VI - O § 2º foi alterado pela MP nº 1.536/96, convertida na Lei nº 9.528/97, e o menor sob guarda
judicial deixou de ter a condição de dependente.
VII - O STJ passou a adotar o entendimento de que é possível a concessão da pensão por morte
ao menor sob guarda, mesmo que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº
9.528/97, desde que comprovada a dependência econômica.
VIII - Na data do óbito da avó, a autora tinha 18 anos, razão pela qual a situação dos autos não
se enquadra na hipótese de menor sob guarda.
IX - A autora tem pais vivos, que trabalham e sempre moraram com ela e com a falecida,
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
cabendo a eles o pátrio poder, de onde decorre a dependência econômica para fins
previdenciários, não estando comprovada a impossibilidade de proverem o sustento da filha.
X - Apelação improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5584128-92.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: YASMIM JERONIMO CHIBILI
Advogados do(a) APELANTE: FABRICIO JOSE DE AVELAR - SP191417-N, RENAN JOSE
TRIDICO - SP329393-N, PEDRO HENRIQUE TAUBER ARAUJO - SP330527-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5584128-92.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: YASMIM JERONIMO CHIBILI
Advogados do(a) APELANTE: FABRICIO JOSE DE AVELAR - SP191417-N, RENAN JOSE
TRIDICO - SP329393-N, PEDRO HENRIQUE TAUBER ARAUJO - SP330527-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Ação ajuizada por YASMIM JERONIMO CHIBILI contra o Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), objetivando a concessão de pensão por morte de FARID AZIZ CHIBILI, falecida em
03.03.2018.
Narra a inicial que a autora, nascida em 19.02.2000, é neta da falecida. Noticia que vivia sob
guarda a avó desde 2002, sendo sua dependente.
O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido e condenou a autora em honorários
advocatícios fixados em 10% do valor da causa, observando-se que é beneficiária da justiça
gratuita.
A autora apela, sustentando que foi comprovada a dependência econômica e que tem direito à
concessão do benefício.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5584128-92.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: YASMIM JERONIMO CHIBILI
Advogados do(a) APELANTE: FABRICIO JOSE DE AVELAR - SP191417-N, RENAN JOSE
TRIDICO - SP329393-N, PEDRO HENRIQUE TAUBER ARAUJO - SP330527-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a
aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.
Considerando que o óbito ocorreu em 03.03.2018, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
O evento morte está comprovado com a certidão de óbito (Num. 56873090).
A qualidade de segurada da falecida não é questão controvertida nos autos, mas está
comprovada, eis que era beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição (NB
071.378.238-2).
A autora, nascida em 19.02.2000, é filha de José Milton Chibili e de Marailsa Jeronimo Chibili,
sendo neta da falecida.
Cabe apurar, então, se era efetivamente dependente da de cujus na data do óbito.
A segurada era avó paterna da autora e obteve a guarda judicial em 15.02.2002, conforme
comprova o Termo de Entrega Provisória e Responsabilidade (Num. 56873093).
Na redação original, o §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 equiparava a filho o menor sob guarda por
determinação judicial.
O § 2º foi alterado pela MP nº 1.536/96, convertida na Lei nº 9.528/97, e o menor sob guarda
judicial deixou de ter a condição de dependente.
Surgiu, então, a questão: os menores que estavam sob a guarda judicial do segurado antes da
modificação legislativa, tendo este falecido depois, teriam direito adquirido à condição de
dependente?
O direito adquirido, nessa hipótese, não está configurado porque a relação jurídica entre
dependente e previdência só se forma quando o segurado morre ou é recolhido à prisão.
Ademais, já se disse, o princípio tempus regit actum impõe seja aplicada a legislação vigente na
data do óbito do segurado.
No caso, a guarda se efetivou em 15.02.2002 e o óbito da segurada ocorreu em 03.03.2018,
após, portanto, a modificação do § 2º do art. 16 pela Lei nº 9.528/97, razão pela qual não haveria
direito adquirido a invocar.
Contudo, o STJ passou a adotar o entendimento de que é possível a concessão da pensão por
morte ao menor sob guarda, mesmo que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da
Lei nº 9.528/97, desde que comprovada a dependência econômica.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES
LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96,
CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, §3º, DO ECA. ART. 227 DA
CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E
PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo
se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n.
8.213/90.
2. O art. 33, §3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na
lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma
fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.
3. Embargos de divergência acolhidos.
(STJ, Corte Especial, EREsp 1.141.788/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 16/12/2016).
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA
RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU
MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES
PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE
RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E
PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO
PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI
8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO
PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento
de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla
fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à
preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob
guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses,
a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes
julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE
718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.
Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe
24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata,
neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em
princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da
Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez
que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da
mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família,
mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao
adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao
legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas,
bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda , de criança ou
adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda
da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o
substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico,
um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e
prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a
reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins
previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe
2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no
REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp.
1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT,
Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja
teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da
cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em
situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais
pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no
panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado
do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem
desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua
alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua
dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária,
combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia
direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior
concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou
silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por
morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a
eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos
constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O menor
sob guarda TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU
MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO
ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO
INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA
1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA
QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
(8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido.
(STJ, 1ª Seção, REsp 1411258/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/02/2018).
Assim, se comprovada a dependência econômica do menor sob guarda, é devida a pensão por
morte.
Contudo, no caso dos autos, deve ser observado que a autora já tinha 18 anos na data do óbito
da avó, razão pela qual não se enquadrava na hipótese de menor sob guarda.
Ademais, a autora tem pais vivos e que moram com ela, sendo que o comprovante de pagamento
de seu curso pré-vestibular foi emitido em nome do genitor (Num. 56873091) e ela constou como
sua dependente nas declarações de imposto de renda dos exercícios de 2016 a 218, conforme
ofício encaminhado pela Receita Federal (Num. 56873123).
Destaca-se, ainda, que foram apresentados os extratos do CNIS indicando que o genitor mantém
vínculo empregatício com o Município de Poloni e recebe aposentadoria por tempo de
contribuição desde 05.04.2016, ambos com valor bem superior ao recebido pela avó (Num.
56873103). Quanto à mãe da autora, recolhe contribuições como contribuinte individual (Num.
56873104).
Na audiência, realizada em 05.02.2019, foram colhidos os depoimentos das testemunhas
Marilena Aparecida Borsato Tortorelli e Rosany Piscuso Sampaio Barreto que, apesar de
afirmarem que a falecida tinha a guarda judicial da autora e era a responsável pelo pagamento de
suas despesas, mencionaram que ela sempre viveu junto com os pais e que eles atualmente
trabalham, o que é confirmado pelos extratos do CNIS juntados aos autos.
Dessa forma, possuindo a autora pais vivos que trabalham e que sempre moraram com a filha e
com a falecida, cabe a eles o pátrio poder, de onde decorre a dependência econômica para fins
previdenciários.
Destaca-se, ainda, que não restou comprovada a impossibilidade de proverem o sustento da filha.
Assim, de rigor a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido.
NEGO PROVIMENTO à apelação
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº 8.213/91. NETA.
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.
I - Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a
aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.
II - Considerando que o falecimento ocorreu em 03.03.2018, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
III - A qualidade de segurada da falecida está comprovada, eis que era beneficiária de
aposentadoria por tempo de contribuição.
IV - A de cujus era avó paterna da autora e obteve a guarda judicial em 2002, conforme
comprovado pelo Termo de Guarda juntado aos autos.
V - Na redação original, o §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 equiparava a filho o menor sob guarda
por determinação judicial.
VI - O § 2º foi alterado pela MP nº 1.536/96, convertida na Lei nº 9.528/97, e o menor sob guarda
judicial deixou de ter a condição de dependente.
VII - O STJ passou a adotar o entendimento de que é possível a concessão da pensão por morte
ao menor sob guarda, mesmo que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº
9.528/97, desde que comprovada a dependência econômica.
VIII - Na data do óbito da avó, a autora tinha 18 anos, razão pela qual a situação dos autos não
se enquadra na hipótese de menor sob guarda.
IX - A autora tem pais vivos, que trabalham e sempre moraram com ela e com a falecida,
cabendo a eles o pátrio poder, de onde decorre a dependência econômica para fins
previdenciários, não estando comprovada a impossibilidade de proverem o sustento da filha.
X - Apelação improvida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
