PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PENSÃO POR MORTE - RESTABELECIMENTO - LEI 8. 213/91 - FILHA MAIOR INVÁLIDA - INVALIDEZ ANTERIOR AO ÓBITO - RECEBE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): CLAUDETE JUSTINO DE LIMA ajuizou ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento de pensão por morte de ALCIDES JUSTINO DE LIMA (NB 141.829.994-1) e a declaração de inexistência de débito em relação à autarquia.

Narra a inicial que a autora obteve administrativamente a pensão por morte do genitor, mas em 25.11.2014, o INSS comunicou que foram constatados indícios de irregularidade na concessão do benefício, uma vez que a incapacidade teria iniciado depois de completar 21 anos. Noticia que o pagamento da pensão por morte foi suspenso e que a autarquia está cobrando o valor de R$ 131.409,94, relativo ao pagamento indevido do benefício.

Antecipação da tutela concedida às fls. 23/24.

O INSS interpôs agravo de instrumento e a Juíza Federal Convocada Marisa Cucio negou provimento ao recurso (fls. 72/74).

O juízo "a quo" julgou procedente o pedido e determinou o restabelecimento e manutenção da pensão por morte, pagando as parcelas devidas desde a data da cessação (01.12.2014), descontando os valores pagos em razão da antecipação da tutela. Correção monetária das parcelas vencidas nos termos das Resoluções 134/2010 e 267/2013 do CJF. Juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00. Sem custas processuais.

Sentença proferida em 08.05.2015, não submetida ao reexame necessário.

O INSS apela às fls. 76/80, requerendo, preliminarmente, a suspensão dos efeitos da tutela concedida. Quanto ao mérito, alega que não há ilegalidade na cessação do benefício, tendo em vista que a invalidez da autora é posterior à maioridade.

Com contrarrazões, subiram os autos.

Nesta Corte, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento da apelação.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

A sentença foi proferida em 08/05/2015, antes da vigência do Código de Processo Civil instituído pela Lei 13.105/2015, que se deu em 18/03/2016, nos termos do art. 1.045. Assim, tratando-se de sentença ilíquida, está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727, publicado no DJ em 03.12.2009. Tenho por interposta a remessa oficial.

Inconformado com a antecipação da tutela na sentença, deveria o INSS ter requerido o recebimento da apelação em ambos os efeitos. Caso indeferido o requerimento, seria cabível o Agravo de Instrumento. Incabível, portanto, discutir a questão em apelação.

Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.

Considerando que o falecimento ocorreu em 02.11.2007, aplica-se a Lei nº 8.213/91.

A pensão por morte foi concedida administrativamente à autora na condição de filha maior inválida, mas o benefício foi cessado, tendo em vista a constatação de irregularidade na concessão, uma vez que a perícia médica fixou como data de início de incapacidade 17.07.2004, após ter completado 21 anos, conforme ofício juntado às fls. 20.

Assim, deve ser analisada a dependência econômica da autora em relação ao falecido, na condição de filha maior inválida.

Na data do óbito do pai, a autora tinha 43 anos.

No ofício emitido pelo INSS (fl. 20) consta que "conforme perícia médica realizada, a data de início da sua incapacidade foi fixada em 17/07/2004, ou seja, após ter completado 21 anos".

Assim, restou comprovado que a incapacidade iniciou antes do óbito do genitor, ocorrido em 2007.

Contudo, no caso em questão, há uma peculiaridade que exige a análise da dependência econômica, apesar de comprovada a incapacidade da autora na data do óbito.

A consulta ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV (fl. 49) indica que a autora é beneficiária de aposentadoria por invalidez (NB 141.772.466-5), desde 29.06.2006, no valor de R$ 2.968,55, em janeiro de 2015, valor muito superior à pensão por morte do genitor, que era de R$ 1.549,64, em janeiro de 2015 (fl. 50).

Assim, tal fato afasta a presunção de dependência econômica em relação ao genitor.

Nesse sentido:

Dessa forma, a autora não faz jus à pensão por morte.

Considerando a improcedência do pedido de restabelecimento da pensão por morte, passo a analisar a questão relativa à devolução do valor de R$ 131.409,94, que teria sido recebido indevidamente pela autora.

Observa-se que houve erro administrativo na concessão da pensão por morte à autora, o que motivou a suspensão do benefício.

Constitui entendimento doutrinário e jurisprudencial assente que, tratando-se de verba de natureza alimentar, os valores pagos pelo INSS em razão de irregularidades na concessão de benefício, verificadas posteriormente, não são passíveis de restituição, salvo comprovada má-fé do segurado.

Nesse sentido, a orientação do STJ:

É certo que o art. 115 da Lei 8.213/1991 prevê os descontos que podem ser feitos nos benefícios, dos quais destacamos o previsto no inciso II:

No Decreto 3.048/1999, o art. 154, II, §§ 2º e 5º, dispõe:

O decreto regulamentador, a contrario sensu, prestigia a boa-fé, uma vez que apenas em caso de dolo, fraude ou má-fé a cobrança se faz em parcela única.

O STJ tem entendimento no sentido de que benefícios previdenciários têm caráter alimentar, o que os torna irrepetíveis:

A boa-fé tem sido prestigiada por todos os ramos do direito.

Maria Helena Diniz define a boa-fé para o Direito Civil:

Por essas razões, não configurada a má-fé da autora, a devolução não se justifica e só poderá ser cogitada em caso de dolo.

Repito, não comprovada a culpa do segurado ou a má-fé da qual resulte o erro administrativo, este não poderá ser imputado ao segurado, sendo, portanto, inviável a devolução de valores recebidos de boa-fé, pois protegidos por cláusula de irrepetibilidade, diante de sua natureza eminentemente alimentar.

Ainda, sobre o tema:

Assim, o pedido da autora é procedente na parte em que pede a declaração de inexistência do débito no valor de R$ 131.409,94 em relação ao INSS, relativo às parcelas da pensão por morte recebidas indevidamente.

REJEITO a preliminar e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido de restabelecimento de pensão por morte, mas declarar a inexigibilidade do débito no valor de R$ 131.409,94 em relação ao INSS. Casso expressamente a tutela concedida.

É o voto.