Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5643646-13.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
13/12/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/12/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº
8.213/91. NETOS. MENOR SOB GUARDA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA TESTEMUNHAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
I - Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a
aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.
II - Considerando que o falecimento ocorreu em 22.08.2017, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
III - A qualidade de segurada da falecida está comprovada, eis que era beneficiária de
aposentadoria por invalidez.
IV - A falecida era avó materna dos autores e obteve a guarda judicial dos menores em
04.07.2005 e 19.07.2007.
V - O STJ passou a adotar o entendimento de que é possível a concessão da pensão por morte
ao menor sob guarda, mesmo que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº
9.528/97, desde que comprovada a dependência econômica.
VI - O entendimento adotado no Juízo de 1º grau inviabilizou a dilação probatória sobre a
existência da dependência econômica dos autores em relação à avó falecida.
VII - Tinham as partes o direito à produção de prova testemunhal para comprovar a existência, ou
não, da dependência econômica, destacando-se que apesar de concedida a guarda judicial à
falecida, os autores têm pais vivos.
VIII - O julgamento antecipado da lide, impedindo a produção de prova testemunhal, violou o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
devido processo legal.
IX - Sentença anulada. Apelação prejudicada.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5643646-13.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: H. R. D. J., YAGO RIZZO DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE: ANGELICA RIZZO
Advogado do(a) APELADO: CAMILA LOPES - SP329319-N,
Advogado do(a) APELADO: CAMILA LOPES - SP329319-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5643646-13.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: H. R. D. J., YAGO RIZZO DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE: ANGELICA RIZZO
Advogado do(a) APELADO: CAMILA LOPES - SP329319-N,
Advogado do(a) APELADO: CAMILA LOPES - SP329319-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Ação ajuizada por YAGO RIZZO DE OLIVEIRA, nascido em 14.04.2000, e HENDRIL RIZZO DE
JESUS, nascido em 01.11.2005, contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando
a concessão de pensão por morte de LEONOR RODRIGUES RIZZO, falecida em 22.08.2017.
Narra a inicial que os autores são netos da falecida e viviam sob sua guarda judicial, sendo seus
dependentes.
O Juízo de 1º grau julgou procedente o pedido para conceder a pensão por morte a partir do
óbito, com correção monetária e juros de mora nos termos da Lei nº 11.960/09. Honorários
advocatícios fixados em 10% das parcelas vencidas até a sentença. Antecipou a tutela.
Sentença proferida em 16.04.2019, não submetida ao reexame necessário.
O INSS apela, sustentando que não foi comprovada a qualidade de dependentes da falecida.
Com contrarrazões, subiram os autos.
Nesta Corte, o Ministério Público Federal opinou pelo improvimento da apelação e pelo parcial
provimento da remessa oficial.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5643646-13.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: H. R. D. J., YAGO RIZZO DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE: ANGELICA RIZZO
Advogado do(a) APELADO: CAMILA LOPES - SP329319-N,
Advogado do(a) APELADO: CAMILA LOPES - SP329319-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):
Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil)
salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, §3º, I, do CPC/2015, não é caso de
remessa oficial.
Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a
aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.
Considerando que o falecimento ocorreu em 22.08.2017, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
O evento morte está comprovado com a certidão de óbito (Num. 61515974 – p. 3).
A qualidade de segurada da falecida não é questão controvertida nos autos, mas está
desmonstrada, eis que era beneficiária de aposentadoria por invalidez (NB 553.637.145-9).
Cabe apurar, então, se eram efetivamente dependentes da de cujus na data do óbito.
A segurada era avó materna dos autores e obteve a guarda judicial dos menores em 17.07.2007
e 04.07.2005 (Num. 61515974 – p. 1/2).
Na redação original, o §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 equiparava a filho o menor sob guarda por
determinação judicial.
O § 2º foi alterado pela MP nº 1.536/96, convertida na Lei nº 9.528/97, e o menor sob guarda
judicial deixou de ter a condição de dependente.
Surgiu, então, a questão: os menores que estavam sob a guarda judicial do segurado antes da
modificação legislativa, tendo este falecido depois, teriam direito adquirido à condição de
dependente?
O direito adquirido, nessa hipótese, não está configurado porque a relação jurídica entre
dependente e previdência só se forma quando o segurado morre ou é recolhido à prisão.
Ademais, já se disse, o princípio tempus regit actum impõe seja aplicada a legislação vigente na
data do óbito do segurado.
No caso, a guarda se efetivou em 17.07.2007 e 04.07.2005 e o óbito da segurada ocorreu em
22.08.2017, após, portanto, a modificação do § 2º do art. 16 pela Lei nº 9.528/97, razão pela qual
não haveria direito adquirido a invocar.
Contudo, o STJ passou a adotar o entendimento de que é possível a concessão da pensão por
morte ao menor sob guarda, mesmo que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da
Lei nº 9.528/97, desde que comprovada a dependência econômica.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. ALTERAÇÕES
LEGISLATIVAS. ART. 16 DA LEI N. 8.213/90. MODIFICAÇÃO PELA MP N. 1.523/96,
CONVERTIDA NA LEI N. 9.528/97. CONFRONTO COM O ART. 33, §3º, DO ECA. ART. 227 DA
CONSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO CONFORME PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL E
PREFERENCIAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo
se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n.
8.213/90.
2. O art. 33, §3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na
lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma
fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente.
3. Embargos de divergência acolhidos.
(STJ, Corte Especial, EREsp 1.141.788/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 16/12/2016)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA
RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU
MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES
PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE
RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E
PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO
PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI
8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO
PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.
1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento
de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla
fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à
preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda
, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a
violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes
julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE
718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel.
Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe
24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata,
neste caso, de questão claramente infraconstitucional.
2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em
princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da
Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez
que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da
mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.
3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família,
mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao
adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao
legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas,
bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda , de criança ou
adolescente órfão ou abandonado.
4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda
da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o
substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico,
um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e
prioritária proteção à criança e ao adolescente.
5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a
reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins
previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe
2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no
REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp.
1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT,
Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.
6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja
teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da
cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em
situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais
pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no
panorama jurídico.
7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado
do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem
desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua
alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua
dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária,
combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).
8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia
direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior
concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou
silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por
morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a
eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos
constitucionais e a sua interpretação inclusiva.
9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR
SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO
SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO
ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO
INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA
1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA
QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
(8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
10. Recurso Especial do INSS desprovido.
(STJ, 1ª Seção, REsp 1411258/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/02/2018)
Assim, se comprovada a dependência econômica do menor sob guarda, é devida a pensão por
morte.
Contudo, no caso dos autos, o entendimento adotado no Juízo de 1º grau inviabilizou a dilação
probatória sobre a existência da dependência econômica dos autores em relação à avó falecida.
O Juízo a quo acabou por malferir o princípio do contraditório e da ampla defesa, em prejuízo das
partes, impossibilitando a produção de prova essencial para o reconhecimento do acerto da
pretensão deduzida na exordial.
Tinham as partes o direito à produção de prova testemunhal para comprovar a existência, ou não,
da dependência econômica, destacando-se que apesar de concedida a guarda judicial à falecida,
os autores têm pais vivos.
O julgamento antecipado da lide, impedindo a produção de prova testemunhal, violou o devido
processo legal.
Nesse sentido a jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - PENSÃO POR MORTE - CERCEAMENTO DE
DEFESA - NULIDADE.
I - Preceitua o artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que a genitora, para se considerada
beneficiária do segurado para fins de percepção da pensão por morte, deve comprovar sua
dependência econômica, nos termos do §4º do mesmo dispositivo legal.
II - Restou evidente o cerceamento de defesa, uma vez que a autora requereu na exordial a
produção de prova testemunhal , bem como a instrução do feito na petição de fls. 47/50, tendo,
entretanto, o Juízo julgado antecipadamente a lide.
III - Imprescindível a realização de prova testemunhal para comprovação da dependência
econômica da autora para com seu filho falecido.
IV - Preliminar acolhida para declarar a nulidade da r. sentença e determinar o retorno dos autos
ao Juízo de origem para regular instrução e novo julgamento. Razões de mérito prejudicadas.
(TRF 3ª Região - 10ª Turma - AC 2005.61.27.002063-8 - Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento - DJU
09.04.2008 - p. 1204)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE . RELAÇÃO DE
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL . PRELIMINAR DE
CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA. PRECEDENTES.
1. Tratando-se de matéria de fato, é nula a decisão proferida em julgamento antecipado da lide à
revelia da necessária instrução processual, notadamente, em casos semelhantes ao deste feito,
quando a prova testemunhal , requerida pela parte, elucidaria elementos fáticos a motivarem o
convencimento do juiz, fato reconhecido pelo MM. Juiz sentenciante. Precedentes: AC
1997.01.00.030187-5/MG, 1ª Turma Suplementar desta eg. Corte, Rel.: Juiz Federal Manoel José
Ferreira Nunes (Conv.), DJU 20.11.2003, p. 108; AC 9401020370/MG, 1ª Turma Suplementar
desta eg. Corte, Rel.: Juiz Federal José Henrique Guaracy Rebelo (Conv.), DJU de 17.09.2001, p.
456 e AC 2004.70.05.006763-8/PR, TRF/4ª Região, Rel.: Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle
Pereira, DJU de 14.02.2007.
2. Apelação da autora provida para anular a sentença recorrida. Prejudicados a Remessa Oficial
e o Recurso de Apelação do INSS.
(TRF 1ª Região - 1ª Turma - AC 2002.33.00.006539-5 - Rel. Juiz Fed. Conv. Itelmar Raydan
Evangelista - e-DJF1 01.07.2008 - p. 41)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REMESSA OFICIAL. LITISCONSORTE ATIVO.
UNIÃO ESTÁVEL . IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS. FAZENDA PÚBLICA.
AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL INDISPENSÁVEL AO DESLINDE DA
CAUSA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. 1- A possibilidade de existência
de outros dependentes não estabelece litisconsórcio ativo necessário, tendo em vista a hipótese
de habilitação posterior, prevista no artigo 76, caput, da Lei n.º 8.213/91. 2- O disposto no artigo
302 do Código de Processo Civil, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se
aplica à Fazenda Pública. Precedentes. 3- Uma vez que a prova testemunhal poderia corroborar
a documental trazida à colação, no intuito de satisfazer legalmente às exigências do devido
processo legal e propiciar a apreciação do pretendido direito, descabe o julgamento antecipado
do mérito. 4- A dispensa da oitiva de testemunhas, quando a ação comportava dilação probatória,
notadamente quando a Autora protestou, na inicial, por todas as provas admitidas em direito,
inclusive a prova oral, inequívoca a existência de prejuízo e, por consequência, evidente
cerceamento do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. 5- Sentença anulada de
ofício. Apelação da Autarquia e remessa oficial prejudicadas.
(TRF 3ª Região - 9ª Turma - AC 2005.03.99.053044-5 - Rel. Des. Fed. Santos Neves - DJU
13.12.2007)
De ofício, ANULO a sentença, devendo os autos retornarem ao Juízo de origem para que seja
produzida a prova oral, prosseguindo o feito em seus regulares termos. JULGO PREJUDICADA a
apelação. Mantenho a tutela concedida.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. PENSÃO POR MORTE. LEI Nº
8.213/91. NETOS. MENOR SOB GUARDA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PROVA TESTEMUNHAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.
I - Em matéria de pensão por morte, o princípio segundo o qual tempus regit actum impõe a
aplicação da legislação vigente na data do óbito do segurado.
II - Considerando que o falecimento ocorreu em 22.08.2017, aplica-se a Lei nº 8.213/91.
III - A qualidade de segurada da falecida está comprovada, eis que era beneficiária de
aposentadoria por invalidez.
IV - A falecida era avó materna dos autores e obteve a guarda judicial dos menores em
04.07.2005 e 19.07.2007.
V - O STJ passou a adotar o entendimento de que é possível a concessão da pensão por morte
ao menor sob guarda, mesmo que o óbito do instituidor tenha ocorrido após a vigência da Lei nº
9.528/97, desde que comprovada a dependência econômica.
VI - O entendimento adotado no Juízo de 1º grau inviabilizou a dilação probatória sobre a
existência da dependência econômica dos autores em relação à avó falecida.
VII - Tinham as partes o direito à produção de prova testemunhal para comprovar a existência, ou
não, da dependência econômica, destacando-se que apesar de concedida a guarda judicial à
falecida, os autores têm pais vivos.
VIII - O julgamento antecipado da lide, impedindo a produção de prova testemunhal, violou o
devido processo legal.
IX - Sentença anulada. Apelação prejudicada. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu, de ofício, anular a sentença e julgar prejudicada a apelação, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA