PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra o v. acórdão que negou provimento ao seu apelo, em ação ajuizada para obter o restabelecimento de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A embargante alega, em síntese, que o acórdão é contraditório, pois a patologia incapacitante (problemas ortopédicos que impedem o exercício de sua atividade habitual de diarista) é diversa da analisada (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida). Aduz, ainda, que o início da doença não pode ser tomado como termo inicial da incapacidade, salientando que, no momento em que descobriu ser portadora do HIV (1999), não havia inaptidão para o trabalho, a qual decorre dos problemas ortopédicos e teve início em 2005, quando possuía qualidade de segurado. Por fim, sustenta que, em virtude da idade avançada e das moléstias ortopédicas não tem condições de exercer a atividade de diarista, sendo cabível a concessão de aposentadoria por invalidez, de acordo com suas características biopsicossociais.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

Pleiteia, ainda, o acolhimento dos aclaratórios para fins de prequestionamento da matéria.

Regularmente intimado, o INSS não se manifestou sobre os embargos de declaração (fls. 291).

É o relatório.

Sabido não se prestarem os embargos de declaração à alteração do pronunciamento judicial quando ausentes omissão, obscuridade, contradição ou erro material a ser sanado (art. 1.022 do NCPC), competindo à parte inconformada lançar mão dos recursos cabíveis para alcançar a reforma do ato judicial (STJ, ED no AG Rg no Ag em REsp n. 2015.03.17112-0/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJE de 21/06/2016)

A via integrativa é efetivamente estreita e os embargos de declaração não se vocacionam ao debate em torno do acerto da decisão impugnada, sendo a concessão de efeito infringente providência excepcional e cabível, apenas, quando corolário natural da própria regularização do vício que embalou a oposição daquele remédio processual, o que é o caso dos autos.

De fato, como consignado no aresto embargado, a revisão administrativa empreendida pela autarquia cessou o benefício da parte autora (auxílio-doença n. 5294482548), alegando que esta não tinha qualidade de segurada, pois desde 05/12/1999 era portadora de doença incapacitante (SIDA ou HIV), quando não estava filiada à Previdência (fls. 33, 36 e 170/178).

Por sua vez, o julgado concluiu que a demandante não faz jus à concessão de benefício por incapacidade ante a ausência de inaptidão laboral reconhecida no laudo pericial, apesar dela ser portadora de AIDS e de limitação funcional de grau discreto a moderado do segmento lombossacro, inexistindo, portanto, a alegada diversidade de moléstias incapacitantes.

Todavia, o aresto não apreciou a questão da diferença entre data de início da doença (DID) e data de início da incapacidade (DII), a qual está no cerne da revisão administrativa que culminou na cessação do mencionado auxílio-doença, o que passo a fazer agora.

Primeiramente, registre-se que os auxílios-doença anteriormente percebidos pela ora embargante decorreram de problemas ortopédicos. De fato, quanto ao benefício n. 5054611742, o diagnóstico foi "outros transtornos de discos intervertebrais" (código CID M51), com DII em 19/01/2005 (fls. 79/80), ao passo que a perícia realizada inicialmente no benefício n. 5605469408 (fl. 84) fixou a DII em 18/04/2007 em razão do diagnóstico "lumbago com ciática" (código CID M544), tendo sido indicada a moléstia classificada sob B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada) como diagnóstico secundário, o que não foi confirmado pelo exame técnico que culminou na cessação do benefício (fl. 85).

Por outro lado, o benefício cujo restabelecimento se pretende (auxílio-doença n. 5294482548) foi concedido com DIB no requerimento administrativo (17/03/2008), apresentando como diagnóstico principal a doença classificada como B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não especificada), e M549 (Dorsalgia não especificada) como diagnóstico secundário, nos termos do documento de fl. 34. A data de início da doença foi fixada em 19/01/2005 e a da incapacidade em 01/02/2008.

Já na perícia da revisão (fl. 35), realizada em 10/05/2011, foi diagnosticada apenas a doença de código B24, alterando-se a DID para 08/12/1999, com manutenção do termo inicial da inaptidão em 01/02/2008.

E a mencionada alteração da DID foi o fundamento para a cessação do benefício em tela, já que a moléstia indicada (AIDS) é isenta de carência, consoante decisões administrativas de fls. 36 e 172/175.

Ocorre que o ordenamento jurídico pátrio não impede o (re)ingresso de pessoa doente no RGPS, possibilitando a obtenção de benefício por incapacidade se esta sobrevier do agravamento das moléstias, de modo que se conclui destinar-se a vedação de (re)ingresso às pessoas já inaptas para as atividades laborativas, como se depreende da parte final do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59, da Lei n. 8.213/91:

Desse modo, o fato de a DID relativa à AIDS ser anterior ao reingresso da demandante no RGPS não pode ser considerado fundamento para a cessação do auxílio-doença n. 5294482548, ainda mais se considerarmos que a própria perícia administrativa manteve o início da incapacidade em 01/02/2008, nos termos do documento de fl. 35 e da decisão de fls. 73.

Além disso, é cediço que a doença, por si só, não gera direito à obtenção dos benefícios previdenciários ora pleiteados, sendo necessário, em casos que tais, a presença do pressuposto da incapacidade laborativa, devendo os requisitos da qualidade de segurado e do cumprimento da carência, quando exigida, serem perquiridos a partir da constatação da inaptidão para o trabalho.

No caso, o benefício n. 5294482548 foi requerido em 17/03/2008, tendo a perícia administrativa fixado o início da incapacidade em 01/02/2008 - o que, repita-se, foi mantido pela perícia revisional (fls. 35 e 73) -, o que ensejou a concessão do benefício com termo inicial da data do requerimento administrativo (17/03/2008). E neste momento, a recorrente possuía qualidade de segurado, pois havia percebido auxílios-doença de 19/01/2005 a 09/06/2006 e de 18/04/2007 a 19/12/2007, conforme dados do CNIS.

Assim, mencionado benefício deve ser restabelecido até a data da perícia judicial (15/05/2015), uma vez que o laudo médico de fls. 232/239 concluiu pela ausência de inaptidão para o trabalho e o conjunto probatório dos autos não é suficiente para abalar esta conclusão.

Desse modo, o aresto deve ser integrado com a fundamentação supra, atribuindo-se-lhe excepcional efeito infringente para que seja dado parcial provimento ao apelo autoral, determinando-se o restabelecimento do auxílio-doença n. 5294482548 desde sua cessação, com termo final na data da realização da perícia judicial (15/05/2015), afastando-se, consequentemente, a cobrança de valores relativos ao aludido benefício.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros de mora e à correção monetária não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se o valor da condenação.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração para sanar a omissão no acórdão embargado e, com efeito infringente, dar parcial provimento ao apelo autoral para determinar o restabelecimento do auxílio-doença n. 5294482548 desde sua cessação até a data da realização da perícia judicial (15/05/2015), afastando-se, consequentemente, a cobrança de valores relativos ao aludido benefício, fixados os consectários na forma delineada.

É como voto.