PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DA RMI DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que se pleiteia a revisão da RMI de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais até 09.04.2002 e a retroação da DIB à data do primeiro requerimento administrativo (09.04.2002 - fls. 49), cujo benefício (NB 42/123.142.635-4) fora indeferido, cumulado com pedido de indenização por danos morais.

Valor atribuído à causa: R$ 44.275,92 em 19.04.2011.

A sentença julgou improcedente o pedido. Reconheceu a litigância de má fé e aplicou multa à parte autora, fixada em 1% do valor da causa, ao reconhecer a ocorrência de coisa julgada no pertinente ao pleito de reconhecimento do labor em condições especiais nos períodos de 03.02.76 a 31.10.77, 05.11.77 a 31.10.80, 01.11.80 a 20.12.83, 20.08.84 a 30.06.85, 01.07.85 a 30.06.86 e de 01.08.86 a 06.09.94, julgado improcedente nos autos da ação judicial (proc. nº 2007.63.02.010432-7 do Juizado Federal de Ribeirão Preto/SP) anteriormente proposta, com sentença transitada em julgado (fls. 68/71 e 214). Quanto aos períodos remanescentes (05.04.75 a 18.10.75, 20.03.95 a 31.03.98 e de 01.04.98 a 09.04.2002), afastou a especialidade alegada, condenando a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), observada a concessão da gratuidade.

Apela a parte autora, pugnando pelo afastamento da multa aplicada por litigância de má fé. Argumenta ser descabida a multa, visto que em nenhum momento litigou em deslealdade processual. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 05.04.75 a 18.10.75, 20.03.95 a 31.03.98 e de 01.04.98 a 09.04.2002 e a revisão do benefício com a retroação da DIB à data do primeiro requerimento administrativo (09.04.2002 - fls. 49).

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Perícia indireta - similaridade

A realização de perícia por similaridade é possível quando restar comprovada a inexistência 'da empresa empregadora, a demonstração do mesmo objeto social e que as condições ambientais da empresa vistoriada e a tomada como paradigma eram similares.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

In casu, restou demonstrado da documentação acostada aos autos que a empresa em que o apelado trabalhou não existe mais. Por sua vez, a perícia foi realizada em empresas com setores e ambientes de trabalho similares aos locais em que o apelado trabalhava, com atividades, máquinas e equipamentos semelhantes, expondo consequentemente seus funcionários aos mesmos agentes nocivos, em intensidades parecidas.

Com efeito, o perito judicial consignou expressamente a realização da perícia em empresa similar àquela na qual a parte autora efetivamente prestou serviços, dispondo dos "mesmos ambientes de trabalho a que o autor estava exposto no seu pacto laboral" (fls. 306).

Caso concreto - elementos probatórios

Pleiteia a parte autora por meio desta ação a revisão da RMI de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de períodos laborados em atividades especiais até 09.04.2002 e a retroação da DIB à data do primeiro requerimento administrativo (09.04.2002 - fls. 49), cujo benefício (NB 42/123.142.635-4) fora indeferido, cumulado com pedido de indenização por danos morais.

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 05.04.75 a 18.10.75, 20.03.95 a 31.03.98 e de 01.04.98 a 09.04.2002, objeto de impugnação no apelo da parte autora, e à retroação da DIB.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade, o período compreendido entre 05.04.75 a 18.10.75, laborado junto à empresa Guatapará S/A Agropecuária, na função de técnico agrícola, deve ser reconhecido como especial, porquanto restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes químicos (inseticidas, herbicidas e fungicidas), sem indicação acerca do fornecimento de EPI, conforme constatado em prova pericial realizada em juízo (fls. 305/310), enquadrando-se no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Com relação aos períodos de 20.03.95 a 31.03.98 e de 01.04.98 a 09.04.2002, laborados junto à José Carlos Moreno e Outro, na função de gerente de operador agrícola, tenho por inviável o reconhecimento da especialidade, face à ausência de comprovação, mediante os documentos admitidos pela legislação previdenciária, da exposição a agentes nocivos durante o labor.

No caso, verifica-se que os documentos (formulário DSS-8030 e laudo técnico) acostados às fls. 37/39 não apontam a exposição a quaisquer agentes nocivos durante o labor exercido na qualidade de gerente de operador agrícola. Indicam, ao revés, a exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos e compostos de carbono) em períodos anteriores a 06.09.94, diversos dos discutidos nos presentes autos, laborados na função de técnico agrícola.

Assim, o período anotado na CTPS (fls. 44/45) acrescido do tempo especial declarado nestes autos, não perfaz o tempo suficiente, nem a carência necessária à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional e tampouco a integral, inviabilizando o pedido de retroação da DIB à data do primeiro requerimento administrativo (09.04.2002 - fls. 49), motivo pelo qual deve ser julgado parcialmente procedente o pedido, para reconhecer apenas a especialidade do período trabalhado de 05.04.75 a 18.10.75.

Passo à análise da questão atinente à multa aplicada por litigância de má fé.

Consoante o disposto no artigo 502 do Código de Processo Civil/2015: "Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".

Verifica-se que a parte autora propôs ação anterior a esta (proc. nº 2007.63.02.010432-7 que tramitou no Juizado Federal de Ribeirão Preto/SP), objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais (03.02.76 a 31.10.77, 05.11.77 a 31.10.80, 01.11.80 a 20.12.83, 20.08.84 a 30.06.85, 01.07.85 a 30.06.86 e de 01.08.86 a 06.09.94), tendo sido proferida sentença de improcedência (fls. 68/71), ratificada em sede recursal (fls. 215/219), sendo certificado o trânsito em julgado em 30.08.2010 (fls. 214).

Tal fato acaba por evidenciar, de forma expressa, a existência de coisa julgada, incidindo o preceito contido no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil/2015.

Portanto, não cabe a esta Corte reapreciar a questão já decidida anteriormente, que não dispõe mais de recurso, tendo em vista a ocorrência da coisa julgada. Nesse sentido, trago o seguinte julgado desta Corte:

Ainda que os fundamentos sejam distintos, o resultado pretendido nesta demanda é o mesmo que foi objeto da ação anterior e já está incluído nos limites objetivos da coisa julgada nela proferida.

Ao ressuscitar questão acobertada pela coisa julgada, a parte autora tenta alterar a verdade dos fatos e induzir em erro o julgador. Agindo assim, atua de modo temerário em ato processual, o que faz incidir as regras do artigo 80, incisos I, II e V, do CPC/2015.

Ademais, ao propor 2 (duas) ações com o mesmo objeto, a parte autora atenta contra a boa-fé e lealdade processuais (CPC/2015, artigo 77, incisos I e II), caracterizando litigância de má-fé. É clara a intenção de provocar decisões conflitantes sobre uma mesma lide, em detrimento da segurança jurídica e da própria credibilidade da Justiça.

Destarte, rejeito os argumentos do apelante e mantenho a multa imposta por litigância de má fé.

No que tange aos honorários de advogado, reconhecido o labor em condições especiais no período de 05.04.75 a 18.10.75, verifico que o INSS sucumbiu em parte mínima do pedido.

Assim, com fulcro no parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil/73, vigente à época da interposição do recurso, mantenho a condenação da parte autora ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, como fixado na sentença, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida (fls. 94/95), fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o labor em condições especiais no período de 05.04.75 a 18.10.75.

É como voto.