PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.  APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, REDAÇÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036211-30.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO DUARTE NORI ALVES - SP196681-N

APELADO: PAULO CESAR DA SILVA, JOSE FRANCISCO DA SILVA, CLAUDINEI DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: IVAN MARQUES DOS SANTOS - SP124866-A
Advogado do(a) APELADO: IVAN MARQUES DOS SANTOS - SP124866-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036211-30.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO DUARTE NORI ALVES - SP196681-N

APELADO: PAULO CESAR DA SILVA, JOSE FRANCISCO DA SILVA, CLAUDINEI DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: IVAN MARQUES DOS SANTOS - SP124866-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ordinária que objetiva a revisão da RMI da aposentadoria por invalidez, mediante: a utilização da correta média salarial; aplicação do índice integral do IRSM de fev/94 na correção dos salários de contribuição; afastamento dos tetos legais, correta apuração do coeficiente de cálculo, vez que já contava com 35 anos de tempo de serviço, a equivalência em número de salários mínimos e, por fim, requer a readequação da renda mensal aos tetos estabelecidos nas ECs 20/98 e 41/03.

 A sentença, proferida em 04/09/15, reconheceu a decadência e julgou extinta a ação revisional, nos termos do art. 269, IV, do CPC/73. Não houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

Apela a parte autora, arguindo, preliminarmente, a inocorrência da decadência, ante a concessão judicial do benefício. No mérito, ratifica os termos da petição inicial e requer a procedência da ação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0036211-30.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO DUARTE NORI ALVES - SP196681-N

APELADO: PAULO CESAR DA SILVA, JOSE FRANCISCO DA SILVA, CLAUDINEI DA SILVA

Advogado do(a) APELADO: IVAN MARQUES DOS SANTOS - SP124866-A
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V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Preliminarmente, o E. Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais nºs 1.309.529/PR e 1.326.114/SC, representativos de controvérsia, em decorrência do julgado emanado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 626.489/SE, assentou o entendimento no sentido de que é legítima a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato de concessão do benefício previdenciário, tal como previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela MP nº 1.523/97, incidindo a regra legal inclusive para atingir os benefícios concedidos antes do advento de citadas norma, por inexistir direito adquirido a regime jurídico.

Conclui-se desses julgamentos que: a) os benefícios concedidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de 10 (dez) anos contados da data em que entrou em vigor a norma, fixando o prazo decadencial decenal em 01.08.1997, cujo direito do segurado de pleitear a revisão expirou em 01.08.2007; b) os benefícios concedidos a partir de 27 de junho de 1997 estão sujeitos ao prazo decadencial de 10 (dez) anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

No presente caso, o benefício foi concedido  judicialmente com DIB em

01/08/98

26/04/11

o qual somente transitou em julgado para a autora em 12/08/02 (ID 90579557 p. 125)

Dessa forma, não se operou a decadência do direito da parte autora pleitear a revisão da renda mensal inicial do benefício de que é titular.

Assentado esse ponto, tem-se que o artigo 1013, §4º, do CPC/2015 possibilita a análise do mérito caso se verifique que não ocorreu a decadência declarada em primeira instância.

Sendo assim, passo à análise do mérito considerando que a causa encontra-se em condições de imediato julgamento.

Para o cálculo dos benefícios previdenciários, deve ser observada a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão.

Dispõe o artigo 28 da Lei nº 8.213/91, que vigorava quando do requerimento, que "O valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto o salário-família e o salário-maternidade, será calculado com base no salário-de-benefício" (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Pois bem, para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação originária de seu artigo 29, assim determinava:

“Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48(quarenta e oito) meses.(...)”

Considerando que a decisão judicial que transitou em julgado determinou a retroação da DIB da aposentadoria por invalidez à data do requerimento administrativo (DER) em 01/08/98, momento que entendeu preenchidos os requisitos, de rigor a aplicação da legislação vigente à época, ou seja, a redação originária do artigo 29 da Lei 8.213/91.

Neste contexto, o de cujus apresentou a conta de liquidação no feito concessório. Conforme se verifica no ID 90579557 p. 132, os salários de contribuição utilizados no PBC foram aqueles compreendidos entre 07/98 e 04/95.

Portanto, considerando que o PBC não alcançou o mês de fevereiro de 1994 não há se cogitar da aplicação do índice integral do IRSM no percentual de 39,67% nos salários de contribuição.

Acresça-se que , no tocante à legalidade do § 2º do artigo 29 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/91 que, ao fixarem a forma de cálculo do valor inicial do benefício estabeleceram que o salário-de-benefício deve observar o limite máximo do salário-de-contribuição, o C. Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática (RE 280382, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 03/04/2002, p. 00114), declarou a constitucionalidade de tais dispositivos, sob o fundamento de que o limite máximo do salário-de-benefício não contraria a Constituição, pois o texto expresso do originário artigo 202, dispôs apenas sobre os trinta e seis salários de contribuição que formam o período básico de cálculo e a atualização de todos, detendo-se, portanto, às finalidades colimadas.

Deste modo, reconhecida a constitucionalidade do teto do salário-de-benefício instituído pelo § 2º do artigo 29 e artigo 33 da Lei nº 8.213, pelo Pretório Excelso, não merece acolhida qualquer demanda dos segurados quanto à incidência ou não, de limites máximos de valor ao efetuar o cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Ademais, não há incompatibilidade entre o art. 136 e o art. 29, §2º ambos da Lei de Benefícios, pois enquanto o art. 136 elimina critérios estatuídos na legislação pretérita, o art. 29, §2º cria novo limite máximo para o salário de benefício.

Da mesma forma, não se cogita da aplicação do critério da equivalência salarial.

O critério de reajuste preconizado pelo artigo 58 do ADCT foi aplicado aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Constituição de 1988 e teve vigência temporária, permitindo que os benefícios

mantidos

somente entre 05/04/1989 e 09/12/1991

No mais, diante da concessão judicial da aposentadoria por invalidez, a alegação de que na data da concessão do benefício já contava com as condições  inerentes à concessão de benefício diverso se revela inócua, vez que o INSS deu cumprimento à decisão judicial transitada em julgado.

O benefício implantado pelo INSS foi aquele requerido pelo autor em sede judicial, tendo sido implantado no percentual de 100%.

Por fim, quanto ao pedido de readequação da renda mensal em função dos tetos legais estabelecidos nas ECs 20/98 e 41/03 assevero que:

Os artigos 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998, de 16/12/1998 e 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003, de 31/12/2003, estabeleceram novos limitadores ao teto máximo de pagamento da Previdência Social, ao disporem, in verbis:

"Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social." (EC n. 20/1998)

"Art. 5º O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social." (EC n. 41 /2003)

O novo texto constitucional, ao dispor o reajuste do limite máximo para o valor dos benefícios de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a partir da data da publicação, possui aplicação imediata, alcançando, inclusive, os benefícios previdenciários limitados aos tetos estabelecidos antes da vigência dessas normas, sem qualquer ofensa ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.

Anote-se que a aplicação dos dispositivos não importa em reajustamento ou alteração automática do benefício, posto que se mantém o mesmo salário de benefício apurado quando da concessão, só que com base nos novos limitadores introduzidos pelas Emendas Constitucionais.

É certo que o limitador dos benefícios previdenciários é aplicado após a definição do salário de benefício, que permanece inalterado. A renda mensal inicial dele obtida é que sofre os reajustes periódicos decorrentes dos índices oficiais. Entretanto, se o salário de benefício sofrera as restrições do teto vigente à época da concessão e o limite foi alterado por forças das ECs 20/98 e 41/03, é perfeitamente plausível o pleito de adequação ao novo limitador.

O presente tema, antes controvertido, restou pacificado no E. STF por seu Tribunal Pleno, em Repercussão Geral conferida ao RE nº 564.354/SE, em que foi relatora a Ministra Carmen Lúcia, in verbis:

"DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário."

(STF, RE nº 564.354/SE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08.09.2010, publicado 15.02.2011)

Acresça-se o fato de que o acórdão do STF não impôs restrição temporal à readequação do valor dos benefícios aos novos tetos limitadores, de modo que não se vislumbra qualquer óbice à aplicação desse entendimento aos benefícios concedidos no chamado “buraco negro”, tese reafirmada pelo STF no julgamento do RE 937595 em 03/02/17.

No caso em tela, verifica-se do documento acostado no ID 90579556 p. 16 que o salário de benefício apurado em 01/08/98 não foi limitado ao teto vigente à época quando de sua concessão, de modo que a parte autora não faz jus à pretensão deduzida de readequação do benefício, em decorrência das alterações trazidas pelas ECs nºs 20/98 e 41/2003.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para afastar a hipótese de decadência e, nos termos do artigo 1013, §4º, do CPC/2015 julgo improcedente o pedido revisional nos termos explicitados.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.  APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, REDAÇÃO ORIGINÁRIA, DA LEI Nº 8.213/91. LEGISLAÇÃO VIGENTE DA DTA DA IMLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS (DIB). IRSM FEV/94 E EQUIVALÊNCIA SALARIAL. INAPLICABILIDADE.  CONSTITUCIONALIDADE DOS TETOS LEGAIS. ECs 20/98 E 41/03. SALÁRIO DE BENEFÍCIO NÃO LIMITADO AO TETO.

1. No pertinente à decadência, a aposentadoria por invalidez foi concedida judicialmente em ação que somente transitou em julgado em 2012,  momento em que se iniciou o prazo decadencial. Decadência afastada. Aplicação do  artigo 1013, §4º, do CPC/2015

2. Para o cálculo dos benefícios previdenciários, deve ser observada a legislação vigente à época em que o segurado preencheu os requisitos para sua concessão.

3. Considerando que a decisão judicial que transitou em julgado determinou a retroação da DIB da aposentadoria por invalidez à data do requerimento administrativo (DER) em 01/08/98, momento que entendeu preenchidos os requisitos, de rigor a aplicação da legislação vigente à época, ou seja, a redação originária do artigo 29 da Lei 8.213/91.

4. O PBC não alcançou o mês de fevereiro de 1994 não havendo que se cogitar da aplicação do índice integral do IRSM no percentual de 39,67% nos salários de contribuição.

5. Reconhecida a constitucionalidade do teto do salário-de-benefício instituído pelo § 2º do artigo 29 e artigo 33 da Lei nº 8.213, pelo Pretório Excelso, não merece acolhida qualquer demanda dos segurados quanto à incidência ou não, de limites máximos de valor ao efetuar o cálculo da renda mensal inicial do benefício. Precedentes.

6. O critério de reajuste preconizado pelo artigo 58 do ADCT foi aplicado aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Constituição de 1988 e teve vigência temporária, permitindo que os benefícios mantidos pela previdência social fossem revistos, a fim de preservarem a equivalência em salários mínimos, à data da concessão, somente entre 05/04/1989 e 09/12/1991. Com a implantação dos planos de benefícios e custeio passaram a vigorar as regras neles determinadas que, por sua vez, não permitiram em nenhum momento a equivalência salarial.

7. O salário de benefício apurado em 01/08/98 não foi limitado ao teto vigente à época quando de sua concessão, de modo que a parte autora não faz jus à pretensão deduzida de readequação do benefício, em decorrência das alterações trazidas pelas ECs nºs 20/98 e 41/2003

8. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado,  cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50

9. Apelação parcialmente provida. Decadência afastada. Aplicação do artigo 1013, §4º, do CPC/2015. Pedido inicial improcedente.

ACÓRDÃO