PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DA PARTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em 24/08/2011 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando restabelecimento de auxílio-doença, com a posterior concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

Data de nascimento da parte autora - 12/05/1963 (fl. 17).

Documentos (fls. 17/26, 80, 212/214).

Assistência judiciária gratuita (fl. 28).

Tutela antecipada concedida aos 26/08/2011, determinando-se a imediata reimplantação do auxílio-doença à parte autora (fl. 27/28).

Citação aos 13/09/2011 (fl. 32).

Revogação da tutela antecipada em 17/10/2011 (fls. 146/147), em virtude da reconsideração da decisão concessória.

Laudo médico-pericial em fls. 193/196.

CNIS/Plenus (fls. 45/52, 131/145, 217/219), comprovando-se:

1) deferimentos à parte autora de "auxílios-doença": de 03/07/2008 a 06/12/2010 (sob NB 531.118.778-2, fl. 48); e de 18/02/2013 a 04/06/2013 (sob NB 601.073.443-0, fl. 225);

2) requerimento administrativo de benefício formulado pela parte autora aos 19/07/2011 (sob NB 547.115.570-6, fl. 19).

A r. sentença prolatada aos 27/11/2015 (fls. 238/239), reconhecendo a litispendência, julgou extinto o processo, sem exame do mérito, nos termos do artigo 267, V do CPC/73.

Inconformada, a parte autora apelou (fls. 244/251), aduzindo não ser caso de litispendência, em razão do agravamento de suas doenças.

Com contrarrazões (fl. 255), subiram os autos a esta E. Corte.

É O RELATÓRIO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, quanto à r. sentença, cumpre dar ênfase às datas, de sua prolação (aos 27/11/2015 - fl. 239) e ciência (disponibilização, via sistema informatizado, aos 11/12/2015 - fl. 241; e intimação pessoal do INSS, aos 11/02/2016 - fl. 254).

A teor do disposto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º).

Nos termos do art. 301, § 3º, primeira parte, do mesmo código, considera-se efeito da litispendência a impossibilidade de repropositura de um mesmo pleito, ou seja, veda-se o curso simultâneo de duas ou mais ações judiciais iguais, em que há a identidade das partes, do objeto e da causa de pedir, tanto próxima como remota (§ 2º). A rigor, a litispendência propriamente dita nada mais é do que uma ação pendente, surgida com a citação válida (art. 219, caput), que se mantém até o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Igualmente, a coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 267, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 467, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". Para esclarecimento da matéria, assim como a defesa processual precedente, a 2ª parte do § 3º do art. 301 não conceitua especificamente a res judicata, mas, na verdade, prevê uma de suas consequências.

Ao caso dos autos.

Assiste razão à parte apelante.

Verifica-se a existência do Processo nº 2011.03.99.011762-1, distribuído em 05/02/2009 (fl. 74), idêntico à presente demanda no que diz respeito às partes e objeto (pedido de benefício), mas não à causa petendi (isso porque, quanto a esta ação, alega a parte autora o padecimento de lombociatalgia, abaulamento discal, protusão discal, hérnia de disco, fibromialgia, osteoartrose); de mais a mais, de leitura detida dos autos, observou-se que o decisum de Primeiro Grau reconheceu a improcedência da ação, em 17/11/2010, sendo que, remetidos os autos a esta Corte Regional, por força de apelação, negou-se seguimento ao apelo, em 01/09/2011, certificado, alfim, o trânsito em jugado (fls. 53/77, 106/108, 109/130 e 217/219).

Certo é que neste presente estão as mesmas partes, bem como aforado o mesmo pedido, correlação à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

Entretanto, requer a parte autora a concessão dos benefícios, sinalizando um agravamento de seu quadro clínico e ainda o surgimento de outras moléstias (tendinopatia, cervicobraquialgia, espondiloartrose, discopatias degenerativas, protusão discal e hérnia discal), de sorte que, para se aferir a identidade da causa de pedir entre esta ação em relação a que fora anteriormente ajuizada, imperativa a realização de nova perícia.

Uma vez constatado agravamento da doença, ou até mesmo a incidência de outra moléstia, como alegado, evidencia-se outra causa de pedir próxima, embora permaneça incólume a causa de pedir remota. Caso contrário, impõe-se a decisão sem mérito, nos termos em que proferida.

Nesse sentido é a lição trazida pela nota 19 ao art. 301 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery:

E bem se observa a realização de novel perícia médica, fator capital a ensejar a aferição de eventual mudança da situação fática da parte autora.

Senão vejamos.

O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991.

A perícia (com laudo em fls. 193/196), realizada por perito especialista em ortopedia e traumatologia, constatou que a parte autora (diarista, com 51 anos de idade à ocasião), padeceria de "patologia degenerativa da coluna lombar", "narrando como primeiros sintomas, dor em 1998", "agravando-se o quadro a partir de 2006 (neste ponto, observa-se que a documentação médica da primeira ação ajuizada refere-se a ano de 2006, e a documentação outra, apresentada nesta presente ação, refere ao ano de 2011). Caracterizou-se, pois, a incapacidade parcial e permanente.

Por sua vez, conforme consulta ao CNIS, a parte autora passou a usufruir de auxílio-doença em 03/07/2008 e até 06/12/2010 (sob NB 531.118.778-2, fl. 48), a despeito de perdurar o quadro incapacitante.

Assim, considerada a indevida cessação do benefício, não há que se falar em perda da qualidade de segurada e de prova da carência.

Desta forma, presentes os requisitos, é imperativa a concessão de auxílio-doença à parte autora.

O termo inicial do benefício deve corresponder ao requerimento administrativo de benefício formulado pela parte autora aos 19/07/2011 (sob NB 547.115.570-6, fl. 19). Destaque-se que eventuais pagamentos efetuados no âmbito administrativo deverão ser compensados na fase executória, para não configuração de enriquecimento sem causa.

No que respeita à apuração do valor do benefício e dos seus reajustes, cumpre ao INSS, respeitada a regra do artigo 201 Constituição Federal, obedecer ao disposto na Lei 8.213 de 1991 e legislação subsequente, no que for pertinente ao caso.

O abono anual é devido na espécie, à medida que decorre de previsão constitucional (art. 7º, VIII, da CF) e legal (Lei 8.213/91, art. 40 e parágrafo único).

Relativamente às custas processuais, é imperioso sublinhar que o art. 8º da Lei 8.620, de 05.01.93, preceitua o seguinte:

Apesar do STJ entender que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal, nos moldes do dispositivo legal supramencionado, a Colenda 5ª Turma deste Egrégio Tribunal tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, consoante o art. 9º, I, da Lei 6032/74 e art. 8º, § 1º, da Lei 8620/93, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do art. 14, § 4º, da Lei 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

De conseguinte, em sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita deixo de condenar o INSS ao reembolso das custas processuais, porque nenhuma verba a esse título foi paga pela parte autora e a autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

Quanto à verba honorária, fixo-a em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à mesma, desde 19/07/2011. Honorários advocatícios, custas, despesas processuais, correção monetária e juros de mora, tudo conforme acima explicitado.

É COMO VOTO.