PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. RETORNO À ATIVIDADE. CONCOMITÂNCIA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação, negar-lhe provimento e fixar o valor da condenação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença de fs.215/218, que julgou estes embargos parcialmente procedentes, para determinar o refazimento dos cálculos, segundo os parâmetros nela fixados. Por ter havido a sucumbência recíproca, incumbiu a cada um o pagamento de suas próprias despesas e entendeu compensados os honorários advocatícios.

Em síntese, a autarquia requer que sejam os embargos julgados integralmente procedentes, com a prevalência dos seus cálculos (fs. 10/13), ante a impossibilidade de pagamento de auxílio-doença no período de labor - 02/2002 a 04/2010 -, prosseguindo-se com a compensação com a aposentadoria por idade concedida em outra demanda -18/5/2009 a 31/5/2013 - com prejuízo dos honorários advocatícios, cuja base de cálculo deverá findar na data de prolação da r. sentença exequenda.

Ao contra-arrazoar o recurso (fs. 276/289), o embargado aduziu que, no processo em que pleiteou o benefício de aposentadoria por idade, noticiou ao juízo a sua opção pelo auxílio doença concedido nesta demanda, bem como lhe foi informado ter laborado como boia-fria, o que afasta a alegação de trabalho ininterrupto, desde o ano de 2002. No mais, entende que os honorários advocatícios devem ter incidência sobre todas as verbas devidas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de decisum, o qual condenou o INSS a pagar o benefício de auxílio-doença desde a data da propositura da ação em 30/1/2002, com o acréscimo das demais cominações legais.

Sem razão o INSS.

Pertinente à compensação do período devido com o desempenho de atividade laborativa, o v. acórdão prolatado na data de 30/9/2010, no verso da f. 128 e 129 do apenso, assim decidiu (in verbis):

Vê-se que, a existência de labor - conforme fundamentação do v. acórdão - refere-se, até mesmo, a períodos anteriores à sentença prolatada na fase de conhecimento, na data de 31/5/2006, matéria apreciada por esta Corte, que julgou tratar-se de estado de necessidade, não excluindo o pagamento do auxílio-doença buscado neste processo.

Ademais, verifica-se do recurso de apelação interposto pelo INSS na ação de conhecimento - fs. 84/90 do apenso - ter o INSS aduzido o não preenchimento dos requisitos para a percepção do auxílio-doença deferido na sentença exequenda, não pelo desempenho de atividade laborativa, mas por falta de comprovação de incapacidade para o trabalho, de sorte que os embargos à execução não constituem a via adequada para pretender a exclusão do período de 1/2/2002 a 30/4/2010; assim, referida matéria constituiu-se em fato que já era possível de ser invocado no processo de conhecimento, do qual não se valeu a autarquia.

Desse modo, prevalece o v. acórdão a qual manteve a sentença exequenda, que concedeu o auxílio-doença, por entender esta Corte, quando do julgamento da ação de conhecimento, que o retorno ao trabalho antes da implantação do benefício buscado se insere em medida necessária à sobrevivência do segurado e de sua família.

Nesse contexto, foi certificado o trânsito em julgado na data de 29/11/2010.

Com efeito, a execução deve limitar-se aos exatos termos do título que a suporta, não se admitindo modificá-los ou mesmo neles inovar, em respeito à coisa julgada.

Pertinente à compensação com o benefício de aposentadoria por idade, cuja concessão deu-se em razão de outra demanda - n. 653.01.2008.004899-8 - observo que a insurgência do INSS refere-se ao período de liquidação - 18/5/2009 a 30/9/2011 - pois a r. sentença recorrida somente determina a compensação - relativa a este benefício - com os valores pagos na esfera administrativa, a partir da competência de 10/2011, na forma do extrato de f. 16, corroborado pelo histórico de créditos ora juntado, a qual nos dá conta da regularidade de pagamento desde então até a data atual.

Colhe-se do que foi trasladado à fs. 166/169 v.º do apenso, que a Vara que deferiu o auxílio-doença - Comarca de Vargem Grande do Sul - concedeu o benefício de aposentadoria por idade rural, desde a data de citação, em sentença prolatada na data de 25/11/2010, com trânsito em julgado na data de 10/2/2011.

Ora! Levado a efeito que ambas as demandas tiveram seu trâmite em época em que havia Vara única na referida Comarca, tivesse havido a execução do decisum que concedeu a aposentadoria por idade - 18/5/2009 a 9/2011 -, há presunção relativa de que a r. sentença recorrida determinaria o desconto; ao revés, a compensação foi limitada ao período da implantação administrativa.

Ausente qualquer prova de pagamento em período destinado à execução do decisum, descabe o desconto, salvaguardando, entretanto, o dever de compensação, caso sobrevenha pagamento no período aludido em recurso - 18/5/2009 a 30/9/2011 -, ante a vedação legal de recebimento cumulado de aposentadoria e auxílio-doença, situação a ser verificada pela autarquia em sede administrativa, porque deverá gerar complemento positivo à segurada, com efeito financeiro desde a competência seguinte àquela abrangida nos cálculos - junho/2013 -, pois mais vantajoso o auxílio-doença, impondo o cancelamento da aposentadoria por idade, após o encontro de contas.

Insubsistente também a sistemática adotada pelo INSS, para efeito de apuração dos honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento; em seus cálculos de fs. 10/13, que quer ver prevalecer, o INSS nada apurou a esse título, por subtrair de sua base de cálculo o período de atividade laborativa.

Ocorre que os valores pagos na esfera administrativa, cuja compensação tem o escopo único de evitar-se a cumulação de benefícios, na contramão da legislação de regência, assim como o período de atividade laboral, do que se valeu o INSS para excluir parte do período do cálculo, em nada refletem nos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento.

Isso por referirem-se somente ao segurado, já os honorários advocatícios, por expressa disposição legal contida no artigo 23 da Lei n. 8.906/94, têm natureza jurídica diversa do objeto da condenação - não obstante, em regra, seja sua base de cálculo - e consubstancia-se em direito autônomo do advogado, a afastar o vínculo de acessoriedade em relação ao crédito exequendo e à pretensão de compensação.

Nesse sentido, a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, como a que segue (g. n.):

Afinal, o direito do advogado foi estabelecido quando do trânsito em julgado da ação de conhecimento, não podendo ser afetado por circunstância específica relativa ao cliente, cujas ações são de responsabilidade exclusiva deste último.

Do contrário, a situação do causídico experimentaria iniquidade, na medida em que não faria jus à justa remuneração a despeito da procedência do pedido na ação de conhecimento.

Assim, circunstâncias externas à relação processual - in casu, a percepção de benefício não cumulável com o benefício concedido - não é capaz de afastar o direito do advogado aos honorários de advogado, a serem calculados em base no hipotético crédito do autor.

Bem por isso, o novo Diploma Processual Civil, preocupado com esta questão, consolidou esse entendimento, ao trazer no artigo 85, caput e seu § 14º, que "Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.".

Ademais, os valores pagos na esfera administrativa ocorreram em data posterior à propositura desta ação em 30/1/2002, e, portanto, durante a tramitação do feito, não devendo subtrair a base de cálculo dos honorários advocatícios, salvaguardando o direito do advogado.

Dessa feita, somente resta cumprir a sentença exequenda, a qual arbitrou os honorários advocatícios "em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações já vencidas." - (Grifo meu); considerando que o decisum não deve conter palavras inúteis, o termo nele adotado - "valor das prestações já vencidas" - necessita de um ponto de referência, qual seja, a data de sua prolação em 31/5/2006, o que se coaduna com a Súmula n. 111/STJ, na forma já decidida na r. sentença recorrida.

Na fase de execução, não cabe modificar o decisum, pois a execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Corolário disto é que está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, que salvaguarda a certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Com isso, os cálculos elaborados pelas partes, atualizados para maio/2013, não podem ser acolhidos, sendo os do embargado no total de R$ 164.693,18 - f. 213/347 do apenso - e os do INSS de R$ 6.958,88 - fs. 10/13 destes embargos à execução.

A situação impõe a necessidade de refazimento dos cálculos, o que nos remete à análise dos acessórios da condenação - correção monetária e juros de mora - à luz do decisum.

Diante da omissão do decisum acerca dos índices de correção monetária, tem-se que esta omissão restou suprida pela tese firmada pelo e. STF, ao julgar o RE n. 870.947.

Durante a fase de execução, que colimou na prolação da r. sentença recorrida (19/5/2014) estava em discussão a constitucionalidade da TR na atualização dos débitos relativos às condenações impostas à Fazenda Pública, porque o e. STF, em sessão de 25/3/2015, ao modular os efeitos da decisão na questão de ordem suscitada nas ADIs n. 4.357 e 4.425, dispôs que a inconstitucionalidade da TR, então declarada, referia-se tão-somente à fase de precatório.

Com efeito, logo após a conclusão do julgamento dessa questão de ordem nas ADIs, a Suprema Corte veio a reconhecer, no RE n. 870.947, em 17/4/2015, a existência de nova repercussão geral no debate sobre os índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública (TEMA 810).

Inicialmente, o Pretérito Excelso havia validado a TR como índice de correção monetária. Nesse sentido, restou consignado na decisão de reconhecimento da repercussão geral que, na "parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art.1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor" (RE n. 870.947, em 17/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Contudo, em sessão de julgamento realizada no dia 20/9/2017, o Plenário do e. STF dirimiu definitivamente a questão de correção monetária e juros - matérias controvertidas - ao fixar, em sede de repercussão geral, as seguintes teses no RE nº 870.947 (g.n.):

Essas teses constaram da respectiva ata de julgamento (Ata nº 27), a qual foi devidamente publicada no DJe nº 216, divulgado em 22/4/2017, valendo, portanto, como acórdão, consoante o disposto no artigo 1.035, § 11, do CPC: "A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão."

Bem por isso, no caso concreto, havendo a necessidade de que os cálculos sejam refeitos, os valores atrasados deverão ser corrigidos segundo a aplicação da Resolução n. 267/2013 do CJF (INPC), por se tratar do manual vigente na data da r. sentença recorrida, o qual não contraria a tese firmada no RE 870.947.

No que toca ao outro acessório da condenação, verifico que o refazimento dos cálculos deverá atentar para o comandado na r. sentença exequenda, a qual determinou a aplicação "dos juros legais de 1% ao mês.".

Neste diapasão verifica-se que o percentual de juro de mora adotado pelas partes - 6% ao ano em todo o período - conflita com o decisum.

Tratando-se de sentença exequenda prolatada na data de 31/5/2006, não submetida ao reexame necessário, esta Corte, ao julgar o processo de conhecimento, limitou-se a apreciar a matéria posta em recurso pelo INSS, acerca da improcedência da demanda, pelo não cumprimento dos requisitos.

Sabidamente, a remessa oficial devolve ao Tribunal, além das matérias suscitadas, discutidas e decididas no juízo monocrático, as questões de ordem pública do processo, das quais fazem parte os juros de mora, por imperativo legal (art. 475, I, do CPC) e em conformidade com a Súmula 325/STJ.

Por não se tratar de decisão emanada desta Corte, em sede de reexame necessário, não se fazia necessário pronunciar-se acerca dos consectários devidos pela Fazenda Pública, mantendo-os, alterando-os ou mesmo aclarando a sentença reexaminada quanto a essas verbas, de sorte que prevaleceu a r. sentença, a qual fixou o percentual de juro mensal de 1% ao mês, desde a data de citação.

Contudo, por ter sido prolatada a r. sentença exequenda em 31/5/2006, data anterior à entrada em vigor da Lei n. 11.960/2009, a mesma recepciona as alterações supervenientes, salvo se contrariar decisão proferida em Instância superior, o que não ocorreu; no caso concreto, o percentual de juro mensal de 6% ao ano somente se verifica a partir de 1º/7/2009, por força do referido normativo legal, descabendo a adoção deste percentual em todo o período, como fizeram as partes.

Afinal, os juros decorrem do atraso no pagamento, razão pela qual seus efeitos se protraem no tempo, alcançando as diferenças devidas, que, de igual forma, renovam-se no tempo mediante a aplicação de índices mensais, com lastro na legislação em vigor na data em que atualizadas.

A situação impõe o cancelamento da aposentadoria por idade implantada e paga pelo INSS, por decorrência do comandado em outra demanda - extratos ora juntados -, impondo à autarquia que gere complemento positivo, desde a competência de junho/2013 e até o cancelamento da aposentadoria, ante a opção do segurado pelo auxílio doença (f. 143 do apenso).

Impõe-se o refazimento dos cálculos, para que se amoldem ao decisum.

Em homenagem ao princípio da celeridade processual, mormente o largo tempo decorrido, seguem cálculos de liquidação nos termos expendidos nesta decisão, os quais a integram.

Fixo, portanto, a condenação no total de R$ 156.227,59, atualizado para maio de 2013, assim distribuído: R$ 142.688,68 - Crédito autoral - e R$ 13.538,91 - honorários advocatícios, estes últimos apurados em planilha separada.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento, porém, ante o tempo decorrido, e, em homenagem ao princípio da celeridade processual, fixo o quantum debeatur, nos moldes da fundamentação desta decisão e planilhas que a integram.

Certificado o trânsito em julgado, o INSS deverá proceder ao cancelamento do benefício de aposentadoria por idade, ante a opção do segurado pelo auxílio-doença concedido nesta demanda, devendo a autarquia gerar complemento positivo dos valores atrasados, com efeito financeiro desde a competência de junho de 2013, nos moldes desta decisão.

É o voto.