0012558-38.2012.4.03.9999/TRF3: PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/01/2018

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0012558-38.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.012558-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
PARTE AUTORA	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP086632 VALERIA LUIZA BERALDO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
PARTE RÉ	:	MARIA IRENE GARCIA
ADVOGADO	:	SP021350 ODENEY KLEFENS
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE BOTUCATU SP
No. ORIG.	:	98.00.00181-1 2 Vr BOTUCATU/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. Em que pese o segurado tenha continuado a exercer atividade laborativa, bem como a recolher contribuições previdenciárias, possivelmente, em virtude da negativa do INSS em conceder ou restabelecer o benefício, ensejando a propositura da ação judicial, a formulação de um novo pedido administrativo de benefício constitui um ato voluntário da parte.

2. O segurado que, no curso da demanda, implementa a idade ou outro requisito exigido em lei para a obtenção de benefício mais vantajoso e, assim, o postula administrativamente promove alteração na situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base de cálculo para um novo benefício, bem como modifica sua relação jurídica com o INSS, pois inova no decorrer do processo.

3. O segurado não teve apenas prejuízos por permanecer trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho, conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.

4. A tese adotada pelo STJ no REsp 1.397.815, versando sobre a possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso, fundamentava-se, basicamente, nas premissas de que: o direito previdenciário é direito patrimonial disponível, bem como de que o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter outro mais vantajoso.

5. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em 27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.

6. Pode o segurado optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

7. Conciliar ambas as possibilidades, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-las significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria, concomitantemente, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação, e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

8. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

9. Remessa necessária provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 11 de dezembro de 2017.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0012558-38.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.012558-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
PARTE AUTORA	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP086632 VALERIA LUIZA BERALDO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
PARTE RÉ	:	MARIA IRENE GARCIA
ADVOGADO	:	SP021350 ODENEY KLEFENS
REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE BOTUCATU SP
No. ORIG.	:	98.00.00181-1 2 Vr BOTUCATU/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

O ilustre Desembargador Federal relator, Paulo Domingues, em seu fundamentado voto, conheceu da remessa oficial e lhe deu provimento para obstar o prosseguimento da execução dos atrasados, diante da opção da parte embargada pelo recebimento do benefício mais vantajoso, implantado administrativamente. Condenando a parte embargada ao pagamento dos honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, ficando a exigibilidade condicionada à revogação dos benefícios da justiça gratuita.

Ouso, porém, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

Entendo que a remessa oficial disciplinada no art. 496, I, do CPC não se estende às sentenças proferidas em sede de embargos à execução opostos pela Fazenda Pública, razão pela qual: não conheço da remessa oficial.

Nesse sentido,

"A sentença que julga os embargos à execução de título judicial opostos pela Fazenda Pública não está sujeita ao reexame necessário (art. 475, II, do CPC), tendo em vista que a remessa ex officio, in casu, é devida apenas em processo cognitivo, não sendo aplicável em sede de execução de sentença, por prevalecer a disposição contida no art. 520, V, do CPC." (STJ, 5ª Turma, RESP nº 263942, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20/02/2003, DJU 31/03/2003, p. 242).

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, OPOSTOS PELO INSS, JULGADOS IMPROCEDENTES. NÃO-CABIMENTO DE REEXAME NECESSÁRIO . MATÉRIA PACIFICADA PELA CORTE ESPECIAL. PRECEDENTES.

A colenda Corte Especial deste egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual "o CPC, art. 475, ao tratar do reexame obrigatório em favor da Fazenda Pública, incluídas as Autarquias e Fundações Públicas, no tocante ao processo de execução, limitou o seu cabimento apenas à hipótese de procedência dos embargos opostos em execução de dívida ativa (inciso II)" (EREsp 251.841/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 03.05.2004). Precedentes.

Dessa forma, na espécie, deve ser mantido o acórdão recorrido, que concluiu que a sentença proferida contra o INSS em embargos do devedor não comporta reexame necessário . Recurso especial improvido."

(REsp 328.705/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/12/2004, DJ 2/5/2005, p. 258)

Contudo, vencido no não conhecimento da remessa oficial, acompanho o relator.

Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado

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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0012558-38.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.012558-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
PARTE AUTORA	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP086632 VALERIA LUIZA BERALDO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
PARTE RÉ	:	MARIA IRENE GARCIA
ADVOGADO	:	SP021350 ODENEY KLEFENS
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RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado no presente feito, reconhecendo o direito à execução dos atrasados decorrentes da condenação proferida no título executivo, mesmo diante da implantação de benefício mais vantajoso na via administrativa, bem como determinou a aplicação dos juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da Lei nº 11.960/2009.

É o relatório.

VOTO

O título executivo condenou o INSS a conceder à parte embargada a aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 15/01/1999.

Ocorre que, no curso daquela ação, houve a implantação, em seu favor, da mesma espécie de aposentadoria, na via administrativa, com termo inicial em 20/04/2001.

Em que pese já tenha, em casos semelhantes, votado a favor da possibilidade de execução dos atrasados, altero minha posição pelos motivos a seguir expostos.

As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e, concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são:

1 - A ausência de voluntariedade na continuidade do trabalho. Como o benefício fora negado administrativamente, o segurado precisou continuar trabalhando para sua sobrevivência. Por isso, não se pode falar em "desaposentação indireta", já que a desaposentação pressupõe a aposentadoria e a continuação voluntária do aposentado no mercado de trabalho.

2 - A aposentadoria é direito patrimonial disponível, razão pela qual nada obsta que o segurado renuncie ao benefício obtido judicialmente a partir da data em que, no curso da ação, obteve benefício mais vantajoso pela via administrativa. Com isso, executa as prestações em atraso do benefício "judicial" e depois passa a receber o valor mensal - maior - do benefício "administrativo".

Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.

Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em restabelecer o benefício de aposentadoria suspenso por suspeita de irregularidade.

Porém, a evolução natural da situação da ação previdenciária é a de que o segurado, trabalhando ou não, aguarda a decisão judicial, passa a receber o benefício calculado para a época da propositura da ação, e recebe os atrasados correspondentes aos meses decorridos entre o requerimento administrativo ou a citação, e a implantação do benefício.

A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de um novo pedido administrativo de benefício.

Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.

Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de fato, e na sua relação jurídica com o INSS.

Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base de cálculo para um novo benefício.

E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.

E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho, conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.

É certo que não se pode impor um prejuízo à parte pela demora no processo. Por isso, são pagas verbas em atraso, com incidência de correção monetária e juros de mora. Essa é a função dos juros de mora: indenizar o credor pelo decurso do tempo.

Assim é que não se poderia punir a parte, dela retirando o direito aos atrasados do benefício judicial. Mas não é isso que ora se faz, muito ao contrário: o voto do relator, corretamente, dá a ela o direito de permanecer com o benefício que veio pleitear em juízo, com todos os atrasados e consectários legais. E ainda, reconhece o direito de a parte optar por receber o benefício administrativo obtido após o início da ação judicial - naturalmente, a partir da data a que fez jus a esse benefício, e que por óbvio não gera atrasados. Trata-se de simples opção.

O raciocínio supradesenvolvido depende, naturalmente, da análise da segunda premissa mencionada mais acima: a da disponibilidade do direito à aposentadoria, e da possibilidade de renúncia ao benefício existente para obtenção de outro mais vantajoso no futuro.

O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.

Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação. No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso.

2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.

3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso.

4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado.

5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e não provido. "

(REsp 1.397.815, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 18.09.2014).

Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes dos itens 2 e 3 da ementa, que novamente transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso."

O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.

Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.

É de ser alterado, assim, o entendimento sobre a matéria, no âmbito desta 3ª Seção, a fim de adequá-lo ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Ressalto que as decisões recentes do E. Superior Tribunal de Justiça, trazidas pelo r. voto divergente, são decisões monocráticas, que se limitam a transcrever a jurisprudência antiga sobre a questão no âmbito daquela Corte (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, 02/03/2017, DJe 15/03/2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, 09/03/2017, DJe 10/03/2017).

Em suma, mesmo que, na origem, o autor da ação se tenha visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa. Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte embargada ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. A exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária para obstar o prosseguimento da execução dos atrasados, diante da opção da parte embargada pelo recebimento do benefício mais vantajoso, implantado administrativamente. Condeno a parte embargada ao pagamento dos honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, ficando a exigibilidade condicionada à revogação dos benefícios da justiça gratuita.

É o voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 23/01/2018

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0012558-38.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.012558-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
PARTE AUTORA	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP086632 VALERIA LUIZA BERALDO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
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REMETENTE	:	JUIZO DE DIREITO DA 2 VARA DE BOTUCATU SP
No. ORIG.	:	98.00.00181-1 2 Vr BOTUCATU/SP

EMENTA

5. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em 27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.

8. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

9. Remessa necessária provida.

ACÓRDÃO

São Paulo, 11 de dezembro de 2017.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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2012.03.99.012558-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
PARTE AUTORA	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP086632 VALERIA LUIZA BERALDO
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
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DECLARAÇÃO DE VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Ouso, porém, apresentar divergência, pelas razões que passo a expor.

Nesse sentido,

(REsp 328.705/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/12/2004, DJ 2/5/2005, p. 258)

Contudo, vencido no não conhecimento da remessa oficial, acompanho o relator.

Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado

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REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0012558-38.2012.4.03.9999/SP

2012.03.99.012558-0/SP

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