PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO DA AÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Elias Cirilo em face da sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 794, inciso III, do CPC/15.

Sustenta, em síntese, a apelante que o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, implantado em seu favor, ao contrário do alegado pela autarquia previdenciária, não decorreu de pedido administrativo. Aduz, outrossim, que, ainda tal assertiva fosse verdadeira, a sua opção pelo benefício mais vantajoso implantado administrativamente não impede a execução dos atrasados decorrentes da concessão da aposentadoria na via judicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

Em uma breve síntese do feito, o título executivo condenou o INSS a conceder à parte embargada o benefício da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do requerimento administrativo, realizado em 06/09/05, com a conversão do tempo de serviço exercido em atividade especial de 23/09/76 a 31/12/81 e de 01/01/82 a 31/05/92.

Após o trânsito em julgado da ação cognitiva, segundo documentação acostada nas fls. 199/203, o INSS implantou o benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/161.096.811-2) requerido em 14/11/2012.

Em que pese a parte exequente alegue que o benefício implantado em seu favor (NB 42/161.096.811-2) não é decorrente de pleito administrativo, mas sim de ação judicial, tal aposentadoria possui termo inicial em 14/11/2012, e período básico de cálculo da RMI de 08/1994 a 05/2007, o que não se confunde com o beneficio concedido nos termos do r. julgado (DIB em 06/09/2005).

Assevera, ainda, a apelante que, mesmo que se trate de benefícios distintos, recaindo a sua opção sobre a aposentadoria mais vantajosa implantada administrativamente, faz jus aos atrasados oriundos da condenação judicial.

Não obstante, em casos semelhantes, votado a favor da possibilidade de execução dos atrasados, altero minha posição pelos motivos a seguir expostos.

As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e, concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são: 1) A ausência de voluntariedade na continuidade do trabalho; 2) A aposentadoria é direito patrimonial disponível.

Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.

Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em restabelecer o benefício de aposentadoria suspenso por suspeita de irregularidade.

A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de um novo pedido administrativo de benefício.

Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.

Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de fato, e na sua relação jurídica com o INSS.

Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base de cálculo para um novo benefício.

E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.

E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho, conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.

O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.

Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação. No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso:

Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes novamente transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso."

O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.

Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.

Logo, mesmo que, na origem, o autor da ação se tenha visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa. Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124, Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido na via judicial.

Desta forma, é de rigor a manutenção da r. sentença extintiva da execução.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta, nos termos da fundamentação.

É o voto.