0005683-36.2009.4.03.6126/TRF3: PREVIDENCIÁRIO...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 09/03/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005683-36.2009.4.03.6126/SP

2009.61.26.005683-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CRISTIANE CABRAL DE QUEIROZ e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	PAULO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP051858 MAURO SIQUEIRA CESAR e outro(a)
No. ORIG.	:	00056833620094036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO.

1. A tese adotada pelo STJ no REsp 1.397.815, versando sobre a possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso, fundamentava-se, basicamente, nas premissas de que: o direito previdenciário é direito patrimonial disponível, bem como de que o segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter outro mais vantajoso.

2. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em 27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.

3. Pode o segurado optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

4. Conciliar ambas as possibilidades, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-las significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria, concomitantemente, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação, e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

5. Ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/141.366.582-6, com termo inicial em 10/04/2008, há obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores pagos administrativamente à parte autora/embargada após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei.

6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

7. Apelação da parte embargada não provida. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte embargada, bem como dar provimento ao apelo interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de fevereiro de 2018.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005683-36.2009.4.03.6126/SP

2009.61.26.005683-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CRISTIANE CABRAL DE QUEIROZ e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	PAULO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP051858 MAURO SIQUEIRA CESAR e outro(a)
No. ORIG.	:	00056833620094036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, bem como pela parte embargada em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado no presente feito para fixar o valor da execução em R$ 383.347,23 (trezentos e oitenta e três mil, trezentos e quarenta e sete reais e vinte e três centavos) atualizado até abril/2008, deixando de condenar as partes ao pagamento da verba honorária, em razão da sucumbência recíproca.

Sustenta, em síntese, a Autarquia que a conta acolhida não deve prevalecer, pois deixou de descontar os valores recebidos administrativamente a título de benefício inacumulável, bem como encerrou seus cálculos às vésperas da aposentadoria concedida administrativamente (09/04/2008), sendo que as partes encerraram suas contas em agosto/2009.

Em contrapartida, alega a parte embargada que a opção pelo benefício mais vantajoso implantado administrativamente não impede a execução dos atrasados decorrentes da concessão judicial da aposentadoria e pleiteia o recebimento integral das diferenças, concomitantemente com a aposentadoria implantada na via administrativa.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

VOTO

O título executivo condenou o INSS a conceder à parte embargada a aposentadoria por tempo de serviço, a partir de 20/10/1999.

Ocorre que, durante o curso da ação de conhecimento em apenso, ajuizada em 09/08/2001, houve a implantação administrativa, em favor da parte embargada, do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/141.366.582-6, com termo inicial em 10/04/2008.

Segundo consta no extrato da Previdência Social (fl. 348 do apenso), a aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/141.366.582-6 foi cessada em 01/09/2009, passando a parte autora, ora embargada, a receber o benefício concedido em virtude da ação de conhecimento que gerou a presente execução.

Acerca desse tema, assiste razão ao INSS no tocante à necessidade de desconto da importância recebida administrativamente a título da aposentadoria mais vantajosa.

Contrariamente, saliento que as premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e, concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são:

1 - A ausência de voluntariedade na continuidade do trabalho. Como o benefício fora negado administrativamente, o segurado precisou continuar trabalhando para sua sobrevivência. Por isso, não se pode falar em "desaposentação indireta", já que a desaposentação pressupõe a aposentadoria e a continuação voluntária do aposentado no mercado de trabalho.

2 - A aposentadoria é direito patrimonial disponível, razão pela qual nada obsta que o segurado renuncie ao benefício obtido judicialmente a partir da data em que, no curso da ação, obteve benefício mais vantajoso pela via administrativa. Com isso, executa as prestações em atraso do benefício "judicial" e depois passa a receber o valor mensal - maior - do benefício "administrativo".

Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.

Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em restabelecer o benefício de aposentadoria suspenso por suspeita de irregularidade.

Porém, a evolução natural da situação da ação previdenciária é a de que o segurado, trabalhando ou não, aguarda a decisão judicial, passa a receber o benefício calculado para a época da propositura da ação, e recebe os atrasados correspondentes aos meses decorridos entre o requerimento administrativo ou a citação, e a implantação do benefício.

A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de um novo pedido administrativo de benefício.

Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.

Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de fato, e na sua relação jurídica com o INSS.

Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base de cálculo para um novo benefício.

E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.

E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho, conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.

É certo que não se pode impor um prejuízo à parte pela demora no processo. Por isso, são pagas verbas em atraso, com incidência de correção monetária e juros de mora. Essa é a função dos juros de mora: indenizar o credor pelo decurso do tempo.

Assim é que não se poderia punir a parte, dela retirando o direito aos atrasados do benefício judicial. Mas não é isso que ora se faz, muito ao contrário: o voto do relator, corretamente, dá a ela o direito de permanecer com o benefício que veio pleitear em juízo, com todos os atrasados e consectários legais. E ainda, reconhece o direito de a parte optar por receber o benefício administrativo obtido após o início da ação judicial - naturalmente, a partir da data a que fez jus a esse benefício, e que por óbvio não gera atrasados. Trata-se de simples opção.

O raciocínio supra desenvolvido depende, naturalmente, da análise da segunda premissa mencionada mais acima: a da disponibilidade do direito à aposentadoria, e da possibilidade de renúncia ao benefício existente para obtenção de outro mais vantajoso no futuro.

O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.

Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação. No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em atraso:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso.

2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.

3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso.

4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado.

5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.

6. Recurso conhecido e não provido. "

(REsp 1.397.815, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 18.09.2014).

Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes dos itens 2 e 3 da ementa, que novamente transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso."

O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.

Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.

É de ser alterado, assim, o entendimento sobre a matéria, no âmbito desta 3ª Seção, a fim de adequá-lo ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

Ressalto que as decisões recentes do E. Superior Tribunal de Justiça, trazidas pelo r. voto divergente, são decisões monocráticas, que se limitam a transcrever a jurisprudência antiga sobre a questão no âmbito daquela Corte (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, 02/03/2017, DJe 15/03/2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, 09/03/2017, DJe 10/03/2017).

Em suma, mesmo que, na origem, o autor da ação se tenha visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa. Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito aos atrasados.

Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.

Logo, ante a constatação de que o autor já recebe atualmente benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, NB 42/141.366.582-6, com termo inicial em 10/04/2008, há obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores pagos administrativamente à parte autora/embargada após o termo inicial assinalado ao benefício concedido, a mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. A exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Ante o exposto, nego provimento à apelação interposta pela parte embargada e dou provimento à apelação interposta pelo INSS para determinar o prosseguimento da execução pelos cálculos por ele elaborados, no valor de R$ 381.146,99 (trezentos e oitenta e um mil, cento e quarenta e seis reais e noventa e nove centavos) atualizado até 31/08/2009, invertendo o ônus da sucumbência, observados os termos da Lei nº 1.060/50, consoante fundamentação.

É como voto.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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D.E.

Publicado em 09/03/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005683-36.2009.4.03.6126/SP

2009.61.26.005683-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CRISTIANE CABRAL DE QUEIROZ e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
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EMENTA

2. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em 27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.

6. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

7. Apelação da parte embargada não provida. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO

São Paulo, 26 de fevereiro de 2018.

PAULO DOMINGUES
Desembargador Federal

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005683-36.2009.4.03.6126/SP

2009.61.26.005683-6/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal PAULO DOMINGUES
APELANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	CRISTIANE CABRAL DE QUEIROZ e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	PAULO PEREIRA DA SILVA
ADVOGADO	:	SP051858 MAURO SIQUEIRA CESAR e outro(a)
No. ORIG.	:	00056833620094036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP