PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RMI. ATIVIDADES CONCOMITANTES (ART. 32, II, LEI Nº 8. 213/91). CÁLCULO SEGUNDO O REGRAMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da apelação e dar-lhe parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS, em face da r. sentença de fls. 101/103, que julgou improcedentes estes embargos, para acolher os cálculos elaborados pela contadoria do juízo, no total de R$ 33.360,15 na data de outubro de 2013. Condenou-o ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor dado à causa.

Em síntese, busca a total procedência dos embargos, ao argumento de excesso do cálculo acolhido, porque a parte embargada e a contadoria do juízo não atentaram para a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição em sede administrativa, concedida sem a observância do conceito de múltipla atividade previsto na legislação de regência, por ter o exequente laborado em mais de um grupo empresarial, no período básico de cálculo da aposentadoria. Com isso, requer que o embargado seja condenado a pagar honorários advocatícios em razão da sucumbência, a ser compensado com o seu crédito.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

A questão posta refere-se ao exato valor da Renda Mensal Inicial, base de cálculo dos valores atrasados.

A parte autora, ora embargada, ajuizou esta demanda, com o intuito de que a aposentadoria por tempo de contribuição por ele recebida fosse substituída pelo benefício de aposentadoria especial, com fundamento na especialidade da atividade exercida - auxiliar de enfermagem - com a qual perfaz tempo superior ao exigido.

Referida especialidade restou reconhecida pela r. sentença exequenda, devendo ser pagos os atrasados desde o requerimento administrativo em 21/3/2011, com o acréscimo das demais cominações legais.

Esta Corte, ao julgar a ação de conhecimento, atribuiu parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, somente para fixar os critérios de incidência dos consectários, mantendo, no mais, a r. sentença na Primeira instância.

Intimado, o INSS implantou o novo benefício - aposentadoria especial - com a RMI de R$ 2.493,32, regularmente paga desde 1/8/2013.

Os embargos foram contrapostos aos cálculos elaborados pelo exequente, no valor de R$ 33.587,02, atualizado para a data de outubro de 2013; nestes, o embargado fez uso da RMI de R$ 2.664,89.

Nestes embargos, o INSS suscitou excesso de execução, por ter o embargado feito uso de RMI superior, de valor igual ao salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, sem o fator previdenciário; com isso, a autarquia ofertou cálculos à f. 5/7, contabilizando o total de R$ 27.481,92, na mesma data da conta acolhida (10/2013).

Diante da controvérsia, os autos foram encaminhados à contadoria do juízo, que elaborou cálculos de f. 67/69, somando R$ 33.360,15 na data de outubro de 2013, com a mesma RMI adotada pelo embargado, estes acolhidos pela r. sentença recorrida.

Em verdade, a questão posta refere-se à possibilidade de a RMI da aposentadoria especial - concedida neste pleito - seja apurada mediante a mera exclusão do fator previdenciário, previsto na aposentadoria por tempo de contribuição que vinha sendo paga ao segurado, ou, que seja ela apurada segundo a disposição contida no artigo 32, inciso II, da Lei n. 8.213/91, a qual traz a sistemática de apuração do salário-de-benefício, no caso de o segurado ter exercido múltiplas atividades no período básico de cálculo, pelo que não satisfez todas as condições do benefício requerido em todas elas.

A conta acolhida, elaborada pela contadoria do juízo, a exemplo do embargado, equipara a RMI à média dos 80% maiores salários-de-contribuição, apurados segundo a soma das atividades concomitantes exercidas no período básico de cálculo, como se uma única atividade fosse.

Ao revés, no período básico de cálculo, o exequente exerceu a atividade em dois grupos empresarias - Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo e FAEPA, o que atrai a aplicação do artigo 32, inciso II, da Lei n. 8.213/91.

Nesse contexto, o INSS, quando da implantação da aposentadoria especial decorrente do decisum, recalculou o salário-de-benefício, segundo referido dispositivo legal.

Com razão o INSS.

Isso encontra respaldo na r. sentença exequenda, que assim decidiu no verso da f. 158 do apenso (in verbis):

"Pelo exposto, e por tudo mais que destes autos consta, julgo PROCEDENTE a presente demanda para condenar o INSS a rever o benefício do autor, convertendo de aposentadoria por tempo de contribuição para especial, com 100% do salário de benefício inclusive abono anual, segundo as regras de cálculo em vigor na data de início do benefício, a partir da data do requerimento administrativo, com a contagem dos tempos de serviço em condições especiais ora reconhecidos.". Grifo meu.

Veja que o decisum é claro ao dispor que a aposentadoria especial nele autorizada tenha sua apuração "segundo as regras de cálculo em vigor na data de início do benefício", de sorte que o erro administrativo na apuração da aposentadoria por tempo de contribuição não poderá persistir na apuração daquela.

Ainda que o decisum não tivesse assim disposto, nem mesmo poder-se-ia dizer que o caso é de mera conversão entre os benefícios, uma vez que este conceito somente se aplica aos benefícios por incapacidade, quando os pagamentos do auxílio-doença são validados, mas aumentados após a sua concessão, por decorrência da sua transformação em aposentadoria por invalidez.

Ora! Tratando-se de decisum que reconheceu o direito autoral à aposentadoria especial, tem-se por desnaturada a aposentadoria por tempo de contribuição administrativa, uma dando lugar à outra, não se tratando de conversão, mas substituição de benefícios.

Bem por isso esta Corte assim relatou à f. 203 do apenso (g.n.): "A r. sentença julgou procedente o pedido para determinar a revisão vindicada, com a concessão do benefício de aposentadoria especial, devido desde a data do requerimento administrativo, (...).".

Diante disso, não pode querer a parte embargada valer-se do erro administrativo do benefício substituído, para majorar a RMI devida do benefício concedido neste pleito judicial pelo decisum, o qual, de forma expressa, remeteu sua apuração aos critérios previstos na legislação de regência.

A liquidação deverá sempre se ater aos termos e limites estabelecidos na r. sentença e no v. acórdão. Mesmo que as partes tivessem assentido com a liquidação, não estaria o Juiz obrigado a acolhê-la, nos termos em que apresentada, se em desacordo com a coisa julgada, com o fito de impedir "que a execução ultrapasse os limites da pretensão a executar" (RTFR 162/37). Veja-se também: RT 160/138; STJ-RF 315/132.

A execução deve operar como instrumento de efetividade do processo de conhecimento, razão pela qual segue rigorosamente os limites impostos pelo julgado.

Está vedada a rediscussão, em sede de execução, da matéria já decidida no processo principal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da coisa julgada, que salvaguarda a certeza das relações jurídicas (REsp 531.804/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 16/02/2004, p. 216).

Desse modo, irrelevante discutir se seria possível a autarquia, no limite do seu poder administrativo de autotutela e atentando para o devido processo legal, rever os seus atos eivados de nulidade, porque, in casu, a matéria posta encontra solução no título judicial em que deve se fundar a execução.

Em conclusão: não há como manter a conta acolhida, elaborada pela contadoria do juízo, sob pena de incorrer em flagrante erro material.

Nesse sentido, as decisões abaixo colacionadas (g. n.):

Sendo a RMI a única divergência entre os cálculos da contadoria, acolhidos pela r. sentença recorrida, com aqueles elaborados pelo INSS, acolho integralmente os cálculos autárquicos de f. 5/7, razão pela qual fixo a condenação no valor de R$ 27.481,92 na data de outubro de 2013, já incluída a verba honorária.

Invertida a sucumbência, deverá o segurado arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o excedente entre o valor da condenação aqui fixado e o pretendido, mas fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Quanto ao pedido de compensação dessa verba com o crédito do embargado, este não pode ser acolhido, por não ter sido comprovada mudança no patrimônio do embargado - requisito essencial à revogação da justiça gratuita.

Significa dizer que o fato de a parte exequente estar para receber importância requisitada judicialmente, da qual foi privada injustamente, frise-se, em decorrência de ser vencedora da ação, e, que há muito deveria ter sido incorporada ao seu patrimônio, por si só, não comprova que tenha perdido a condição de beneficiária da justiça gratuita. Houvesse alguma comprovação, e fossem valores executados mais altos, não haveria óbice lógico ou legal para a pretensão recursal do INSS.

Ante o exposto, conheço da apelação e dou-lhe parcial provimento, fixando o quantum devido na forma do cálculo do INSS de f. 5/7.

É o voto.