PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARTIGO 730 CPC DE 1973. APLICAÇÃO DA LEI N. 11. 960/2009. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEDUÇÃO DOS VALORES...

1 - A legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com remuneração a título de salário ou pro labore. Do mesmo modo, no caso de aposentadoria por invalidez, o retorno voluntário do segurado ao trabalho causará imediata cessação do benefício.

2 - No caso, contudo, não houve qualquer determinação de desconto dos valores no título executivo transitado em julgado, sem insurgência do embargante de fato já conhecido, estando assim acobertado pelo manto da coisa julgada, não podendo inovar em sede de embargos à execução (REsp nº 1.235.513/AL).

3 - Decisão monocrática transitada em julgado determinou a aplicação do Manual de Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010, que estipulava a aplicação da TR para correção monetária dos valores em atraso, de acordo com a EC n. 62/09 e a Lei n. 11.960/2009.

4 - Quanto aos juros moratórios determinou-se a incidência da Lei n. 11.960/2009, sem insurgência contra referida fixação na época oportuna estando, portanto, acobertado pelo manto da coisa julgada.

5 - Conforme decisão proferida na ADI 4357, dando efeitos prospectivos a Emenda 62/2009, e pendência de decisão em repercussão geral no Recurso Extraordinário 870.947, mantém-se a utilização da Taxa Referencial para correção monetária dos valores em atraso, conforme estipulado em decisão transitada em julgado.

6 - Apelação que se dá parcial provimento.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de embargos à execução opostos pelo INSS, nos termos do artigo 730 do Código de Processo Civil de 1973, alegando excesso na execução do título judicial que o condenou ao pagamento de aposentadoria por invalidez a Moacir Fernandes da Silva.

Sentença de procedência dos embargos para determinar o prosseguimento da execução no valor total de R$ 39.209,06, atualizado até 08.2014, de acordo com cálculos do embargante, pela correta aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora previstos na Lei n. 11.960/2009. Sem condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios.

O exequente apelou aduzindo, preliminarmente, nulidade da sentença que homologou cálculo com desconto dos valores devidos nos períodos em que exerceu atividade laborativa, ainda que não determinado no título executivo judicial. No mérito, requer a reforma da decisão quanto aos índices de atualização do débito adotados na conta da Autarquia Previdenciária, pois em dissonância ao Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor.

Sem as contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

O INSS opôs embargos aduzindo excesso na execução de título judicial que o condenou ao pagamento de aposentadoria por invalidez ao segurado, aduzindo incorreção nos índices de correção monetária e juros de mora, em desconformidade com os termos estabelecidos pela Lei n. 11.960/2009, e necessidade de desconto dos valores devidos nos períodos em que a parte exerceu atividade laborativa, conforme informações extraídas do CNIS.

Em sentença, o magistrado acolheu cálculo de liquidação apresentado pelo embargante, contudo, sem fundamentação quanto aos citados descontos, apesar de discutido nos autos, conforme impugnação apresentada pelo embargado.

De certo, trata-se de sentença citra petita, na qual o magistrado profere sentença divorciada da pretensão deduzida em juízo ou aquém do pedido, não sendo o caso de declarar sua nulidade, pela possibilidade de aplicação do artigo 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil (artigo 515, §3º, CPC/1973), que dispõe:

"Artigo 1013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado".

Nestes termos, destaco:

"Questões suscitadas e discutidas. Mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal. Não por força do efeito devolutivo, que exige comportamento ativo do recorrente (princípio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso". (NERY JR. NÉLSON. Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais. 16ª edição, São Paulo, 05.2016, p.2222)

Portanto, passo a análise das questões suscitadas e discutidas nos autos:

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA

A legislação de regência não permite o recebimento de prestações relativas a benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez cumuladas com remuneração a título de salário ou pro labore. Do mesmo modo, no caso de aposentadoria por invalidez, o retorno voluntário do segurado ao trabalho causará imediata cessação do benefício.

No caso, contudo, não houve qualquer determinação de desconto dos valores no título executivo transitado em julgado, sendo que o embargante não se insurgiu na época oportuna de fato já conhecido, estando assim acobertado pelo manto da coisa julgada, não podendo inovar em sede de em embargos à execução, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.235.513/AL)

Nestes termos, destaco recentes acórdãos proferidos nesta E.Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DO VOTO VENCIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EXECUÇÃO DE ACORDO JUDICIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO EM PERÍODO DE VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO. FATO CONHECIDO NA FASE DE CONHECIMENTO E NÃO ALEGADO. DESCONTO. DESCABIMENTO DO ABATIMENTO. COISA JULGADA. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. ERRO MATERIAL NA CONTA. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. A ausência da juntada do voto vencido, no caso, não é empecilho ao conhecimento do recurso, por ser facilmente aferível, a partir do voto do relator e da minuta de julgamento, a extensão da divergência. 2. Na ação de conhecimento, houve acordo, homologado por sentença, transitada em julgado, para pagamento dos atrasados (entre as datas da implantação do benefício e do laudo pericial), em 60 dias, corrigidos monetariamente, sem a incidência de juros de mora. 3. Na fase de cumprimento de sentença, o INSS apresentou embargos à execução, no qual aduz execução zero, em razão do recebimento de salários nesse período pelo embargado, julgados improcedentes em primeira instância. 4. Apela o INSS, alegando, em síntese, que a percepção de benefício por incapacidade em período de concomitante exercício laboral, é vedada por lei e pela jurisprudência. Sustenta não haver ofensa à coisa julgada, mas ocorrência de fato modificativo, nos termos do artigo 741, VI, do CPC/73. Assevera, ademais, que a parte apresenta conta dissociada do acordo, no tocante aos juros de mora e ao termo inicial da condenação (03/04/2010). 5. Por decisão monocrática, deu-se provimento ao recurso. O colegiado da Oitava Turma, por maioria, sufragou a decisão ao negar provimento ao agravo legal. O voto vencido, por sua vez, dava provimento ao agravo legal, para negar provimento à apelação. 6. Colhe-se dos autos que o desconto do período em que a segurada exerceu atividade laborativa perseguido pelo INSS na fase de execução, poderia ter sido objetado na fase de conhecimento, estando a matéria protegida pelo instituto da coisa julgada. 7. A autora agiu com boa-fé e nunca omitiu o fato de ter vínculo empregatício ativo, conforme se verifica da inicial, e da Carteira de Trabalho e Previdência Social e extrato do CNIS/DATAPREV por ela juntados. 8. Tratando-se de compensação baseada em fato que já era possível de ser invocado na fase de conhecimento, não poderá o INSS, proponente do acordo, invocá-la pela via de embargos à execução, porque a matéria está protegida pelo instituto da coisa julgada. 9. Para além, em sede de liquidação/execução é vedado às partes modificar a sentença, por força do princípio da fidelidade ao título judicial. Inteligência do revogado art. 475-G do CPC/73 e atual art. 509, §4º, do CPC/2015. 10. A par desse princípio, verifica-se a existência de erro material na conta apresentada pela autora no tocante aos juros e termo inicial da condenação. 11. O acordo previu o pagamento dos atrasados sem incidência de juros e termo inicial do benefício a partir de 03/04/2010; a autora, por sua vez, calculou juros e cobrou a integralidade do mês de abril (f. 21), em total desrespeito ao título. 12. O erro material pode ser corrigido a qualquer tempo ou grau de jurisdição, sem que daí resulte ofensa à coisa julgada, ou violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 13. Embargos infringentes providos. Correção de erro material. Determinação de refazimento da conta. (EI 00052132120124039999 - Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacarias - 3ª Seção, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/02/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO BASEADA EM FATO JÁ CONHECIDO NA FASE DE CONHECIMENTO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA. INCOMPATIBILIDADE DE RECEBIMENTO SIMULTÂNEO DE REMUNERAÇÃO E BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPROCEDÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de recurso representativo da controvérsia (REsp nº 1.235.513/AL), pacificou o entendimento no sentido de que "nos embargos à execução, a compensação só pode ser alegada se não pôde ser objeto no processo de conhecimento. Se a compensação baseia-se em fato que já era passível de ser invocado no processo cognitivo, estará a matéria protegida pela coisa julgada." - In casu, o título judicial determinou a condenação do INSS à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, desde o indeferimento administrativo (29/03/2010), nada tendo mencionado a respeito do período em que o segurado continuou trabalhando. - No presente recurso, INSS alega que, após o termo inicial do benefício, a parte autora continuou trabalhando, tendo vertido contribuições à Previdência Social, na qualidade segurado empregado, no período de 03/2010 a 08/2010. - Contudo, descabe o reconhecimento da alegada compensação em sede de embargos à execução, ante a necessidade de preservação da coisa julgada produzida nos presentes autos. - Ainda que assim não fosse, cabe destacar que, conforme recente entendimento firmado pela Oitava Turma deste Tribunal, não há se falar em desconto das prestações correspondentes ao período em que a parte autora tenha recolhido contribuições à Previdência Social, após a data do termo inicial, eis que a parte autora foi compelida a laborar, ainda que não estivesse em boas condições de saúde (Apelação/Reexame Necessário nº 2015.03.99.016786-1, Relatora para acórdão Desembargadora Federal Tânia Marangoni, julgado em 14/03/2016). - A aplicação da penalidade por litigância de má-fé pressupõe a comprovação de atuação com caráter doloso, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, em que se verifica a inobservância do dever de lealdade processual. Ou seja, para que se justifique a condenação por litigância de má-fé, não basta mera presunção, é necessária a efetiva comprovação da prática de comportamento doloso, o que não se constata no caso dos autos, sobretudo diante da existência de divergência a respeito da matéria objeto dos presentes embargos. - Apelação do INSS parcialmente provida. (AC 00009152120154036138 - Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, 8ª Turma, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2017)

De forma que incabível o desconto dos valores devidos nos períodos em que o exequente exerceu atividade laborativa.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Cumpre salientar que o E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.205.946 adotou o entendimento de que os juros de mora e a correção monetária são consectários legais da condenação principal e possuem natureza processual, sendo que as alterações do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, introduzida pela Lei nº 11.960/09 tem aplicação imediata aos processos em curso, consoante ementa ora transcrita:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação imediata às ações em curso da Lei 11.960/09, que veio alterar a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, para disciplinar os critérios de correção monetária e de juros de mora a serem observados nas "condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza", quais sejam, "os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

2. A Corte Especial, em sessão de 18.06.2011, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.207.197/RS, entendeu por bem alterar entendimento até então adotado, firmando posição no sentido de que a Lei 11.960/2009, a qual traz novo regramento concernente à atualização monetária e aos juros de mora devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicada, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência.

3. Nesse mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, ao decidir que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001, que também tratava de consectário da condenação (juros de mora), devia ser aplicada imediatamente aos feitos em curso.

4. Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente.

5. No caso concreto, merece prosperar a insurgência da recorrente no que se refere à incidência do art. 5º da Lei n. 11.960/09 no período subsequente a 29/06/2009, data da edição da referida lei, ante o princípio do tempus regitactum.

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7 Cessam os efeitos previstos no artigo 543-C do CPC em relação ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.086.944/SP, que se referia tão somente às modificações legislativas impostas pela MP 2.180-35/01, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97, alterada pela Lei 11.960/09, aqui tratada.

8. Recurso especial parcialmente provido para determinar, ao presente feito, a imediata aplicação do art. 5º da Lei 11.960/09, a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos. (REsp 1.205.946, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 02/02/2012)

Decisão monocrática transitada em julgado (fls. 130/133) determinou a utilização do Manual de Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010, que estipulava a aplicação da TR para correção monetária dos valores em atraso, de acordo com a EC n. 62/09 e a Lei n. 11.960/2009. Também quanto aos juros moratórios determinou-se a incidência da Lei n. 11.960/2009, sem insurgência contra referida fixação na época oportuna estando, portanto, acobertado pelo manto da coisa julgada.

Desse modo, os juros de mora e a correção monetária devem incidir em conformidade com a coisa julgada.

Apesar de ter sido declarada a inconstitucionalidade da utilização dos índices da poupança inserida na EC nº 62/09, em decisão de 25.03.2015, proferida pelo E. STF na ADI nº 4357, resolvendo questão de ordem, restaram modulados os efeitos de aplicação da norma, nos seguintes termos:

(...) 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) (...)

Por outro lado, em decisão proferida pelo STF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, na data de 16.04.2015, foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário 870.947, especificamente quanto à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela lei n. 11.960/2009, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09.

1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte.

3. Manifestação pela existência da repercussão geral.

Portanto, de acordo com decisão proferida na ADI 4357, dando efeitos prospectivos a Emenda 62/2009, e pendência de repercussão geral acima citada, mantém-se a utilização da Taxa Referencial para correção monetária dos valores em atraso, conforme estipulado em decisão transitada em julgado.

Desta forma, a execução deve prosseguir no valor total de R$ 45.657,74, atualizado em 08.2014, consoante cálculos que determino a juntada, sendo R$ 41.895,26 do montante principal e R$ 3.762,48 dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma vez que foram elaborados em conformidade com o título executivo judicial, observando o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal determinado.

Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do embargado, na forma da fundamentação.

É o voto.